2. Anderweitige Zustimmungserfordernisse

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Wie bereits aufgezeigt, setzt das Fusionsgesetz für die Vermögensübertragung keine Zustimmung der Gesellschafter voraus. Allerdings können Vorschriften ausserhalb des Fusionsgesetzes weiter reichende Mitwirkungskompetenzen der Gesellschafter verlangen. Dies ist dann der Fall, wenn sich die Gesellschafter solche Kompetenzen in den Statuten vorbehalten haben oder wenn die Transaktion mit einer weiter gehenden Veränderung der Gesellschaft verbunden ist, welche von Gesetzes wegen eines Gesellschafterbeschlusses bedarf.

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So ist beispielsweise bei einer Vermögensübertragung durch eine Aktiengesellschaft stets zu prüfen, ob im Fall einer Verengung der Geschäftsbereiche eine Änderung des Gesellschaftszwecks vorliegt, was eine Statutenänderung durch die Generalversammlung nach sich zieht.1751 Die Praxis zu Art. 626 Ziff. 2 OR verlangt eine relativ spezifische Umschreibung des Gesellschaftszwecks. Es ist durchaus denkbar, dass zum Beispiel die Veräusserung eines Fabrikationsbetriebs eine faktische Änderung des auf Herstellung eines bestimmten Produkts gerichteten Gesellschaftszwecks bewirkt. Ein Vorgang mit solcher Wirkung untersteht von Gesetzes wegen der Genehmigungskompetenz der General­versammlung. Gleiches gilt regelmässig auch für die Umwandlung von einer Betriebs- zu einer Holdinggesellschaft.1752

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Ein Gesellschafterbeschluss ist auch erforderlich, wenn die Vermögensübertragung zur Entnahme von Eigenkapital oder zur Liquidation der Gesellschaft führt.1753 Weiter ist ein Gesellschafterbeschluss notwendig, falls der Abschluss des Übertragungsvertrags in die Zeit zwischen der Publikation eines öffent­lichen Übernahmeangebots und dessen Ergebnis fällt, sofern durch die Vermögensübertragung das Vermögen der Gesellschaft in bedeutender Weise verändert wird (Art. 132 Abs. 2 FinfraG).1754 Schliesslich kann die Zustimmung der Generalversammlung erforderlich sein, wenn ein In-sich-Geschäft vorliegt.1755

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Die Einhaltung solcher gesetzlich oder statutarisch vorbehaltener Mitwirkungsrechte der Gesellschafter ist unabdingbare Voraussetzung für eine wirksame Vermögensübertragung. Wäre beispielsweise die Vermögensübertragung aufgrund des Zwecks der Gesellschaft ausgeschlossen, so hätte das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan keine Kompetenz zum verbindlichen Abschluss eines Übertragungsvertrags.1756 Wenn jedoch keine solchen Mitwirkungskompetenzen der Gesellschafter bestehen, darf umgekehrt der im Kompetenz­bereich des Verwaltungsrats liegende Entscheid über eine Vermögensübertragung bei der Aktiengesellschaft angesichts der Kompetenzregelung in Art. 716a OR auch nicht freiwillig an die Generalversammlung delegiert werden.

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In Extremfällen kann eine Vermögensübertragung infolge Rechtsmissbrauchs nach Art. 2 Abs. 2 ZGB unwirksam sein. Dies wäre beispielsweise dann der Fall, wenn eine Fusion nach Art. 3 ff. FusG zulässig wäre, stattdessen aber das gesamte Vermögen nach Art. 69 ff. FusG übertragen wird,1757 nur um z.B. Minderheitsaktionäre mit einer 15 %-Position gegen Abfindung ausschliessen zu können, ohne das qualifizierte Zustimmungsquorum von 90 % nach Art. 18 Abs. 5 FusG einhalten zu müssen. Die Annahme von Rechtsmissbrauch ist angesichts der bewusst flexiblen Ausgestaltung der Vermögensübertragung jedoch auf offensichtliche Umgehungstatbestände zu beschränken. In der um­schriebenen Konstellation könnte einem allfälligen Vorwurf des Rechtsmissbrauchs aktiv entgegengetreten werden, indem freiwillig die betreffenden Schutzvorschriften der Fusion sinngemäss befolgt werden, wie etwa die Prüfung durch einen zugelassenen Revisionsexperten nach Art. 15 FusG oder die Beschlussfassung mit qualifiziertem Quorum nach Art. 18 Abs. 5 FusG.

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Die erwähnten Beispiele beziehen sich in erster Linie auf die Situation beim übertragenden Rechtsträger. Denkbar ist aber auch eine entsprechende Beschlussfassung durch die Gesellschafter des übernehmenden Rechtsträgers, wie beispielsweise bei der Ausdehnung des Gesellschaftszwecks infolge einer Erweiterung der Geschäftsbereiche.