3. Ablehnungsrecht

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Aufgrund der personenbezogenen Natur des Arbeitsverhältnisses und mangels Zustimmungserfordernis für den automatischen Übergang kann jeder betroffene Arbeitnehmer des übertragenden Rechtsträgers i.S.v. Art. 333 Abs. 1 OR den Übergang seines Arbeitsverhältnisses ablehnen.1873 Eine solche Ablehnung ist dem bisherigen oder neuen Arbeitgeber1874 innerhalb eines Monats mitzuteilen.1875 Diese Ablehnungsfrist beginnt mit dem Tag, an dem die Arbeitnehmer von der Betriebsübernahme Kenntnis erhalten oder, für den Fall, dass ein Konsultationsverfahren durchzuführen ist, nach dessen Abschluss,1876 spätestens aber mit der tatsächlichen Übernahme.1877 Eine vorgängige Zustimmung zum Übergang lässt das Ablehnungsrecht untergehen.1878

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Art. 333 und 333a OR, auf welche in Art. 76 und 77 FusG verwiesen wird, sind nur bei einem Übergang von Betrieben oder Betriebsteilen anwendbar. Aufgrund der partiellen Universalsukzession bei der Vermögensübertragung gehen die davon betroffenen Arbeitsverhältnisse aber auch dann automatisch über, wenn kein Betrieb oder Betriebsteil übertragen wird und Art. 333 OR folglich nicht anwendbar ist.1879 Die personenbezogene Natur des Arbeitsverhältnisses erfordert aber auch hier ein Korrektiv im Sinne eines vorzeitigen Kündigungsrechts. Unseres Erachtens rechtfertigt sich in solchen Fällen deshalb eine analoge Anwendung des Ablehnungsrechts nach Art. 333 Abs. 1 OR.1880

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Innert welcher Frist der Arbeitnehmer die Ablehnung zu erklären hat, ist umstritten. Für die Rechtssicherheit wäre eine feste Frist von z.B. einem Monat analog Art. 335b Abs. 1 OR wünschenswert. Es fragt sich jedoch, ob eine solch schematische Lösung richtig ist und den verschiedenen Fällen gerecht wird. Eine solche feste Frist kann in einfachen Fällen und bei Dringlichkeit zu lang sein, sich bei komplexen Umstrukturierungen und bei andauernden Unklarheiten, z.B. über die zukünftigen Führungsverhältnisse, hingegen als zu kurz erweisen. Richtig erscheint es daher, die Frist nach Treu und Glauben aufgrund des Einzelfalls festzusetzen.1881

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Lehnt ein Arbeitnehmer den Übergang ab, so geht das Arbeitsverhältnis dennoch auf den übernehmenden Rechtsträger über. Es endet aber nach Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist auf den nächsten gesetzlichen Kündigungstermin seit Aussprechen der Ablehnung (Art. 333 Abs. 2 OR), auch wenn vertraglich andere Kündigungsmodalitäten vereinbart wurden.1882

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Das Ablehnungsrecht steht den Arbeitnehmern des übernehmenden Rechtsträgers nicht zu, da deren Arbeitsverhältnisse bei der Vermögensübertragung nicht übertragen werden.1883

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Für den übernehmenden Rechtsträger besteht – als Gegenstück zum automatischen Übergang der Arbeitsverhältnisse – ein Zwang, die im Übertragungsvertrag aufgelisteten Arbeitsverhältnisse sowie allenfalls weitere zum übergehenden Betrieb gehörende Arbeitsverhältnisse zu übernehmen. Der Übergang erfolgt, ohne dass eine besondere Handlung des übernehmenden Rechtsträgers notwendig wäre; diesem steht auch kein Ablehnungsrecht zu.