3. Sanierung im Rahmen einer Umwandlung

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Eine Gesellschaft kann ihre Rechtsform durch Umwandlung ändern. Die aus der Umwandlung hervorgehende Rechtseinheit untersteht vollumfänglich den Vorschriften der neuen Rechtsform. Dadurch kann ein Unternehmen auf eine neue Haftungs- oder Kapitalgrundlage gestellt werden. Während z.B. die Gesellschafter der Kollektivgesellschaft subsidiär auch mit ihrem Privatver­mögen haften, besteht bei der Aktiengesellschaft keine derartige Haftung der Aktionäre; für die Verbindlichkeiten der Aktiengesellschaft haftet einzig und allein die Gesellschaft.2029 Oder während bei der Kollektivgesellschaft von Gesetzes wegen kein Gesellschaftskapital vorausgesetzt wird, kann eine GmbH nur gegründet werden, wenn ein Stammkapital von mindestens CHF 20 000 vorhanden ist. Ein weiteres Beispiel betrifft die Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine Genossenschaft oder umgekehrt. Während das Gesellschaftskapital bei der Aktiengesellschaft fix ist, kann es bei der Genossenschaft vari­ieren.2030

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Je nachdem, wo die Schwachpunkte einer Unternehmung liegen, kann die Umwandlung als Sanierungsmassnahme geeignet sein. In jedem Fall ist die für sämtliche Umwandlungstatbestände geltende Regelung in Art. 57 FusG zu berücksichtigen. Danach sind bei der Umwandlung die Bestimmungen des Zivilgesetzbuchs und des Obligationenrechts über die Gründung der neu an­­genommenen Gesellschaftsform anwendbar; keine Anwendung finden jedoch die Vorschriften über die Anzahl Gründer bei Kapitalgesellschaften sowie die Vorschriften über die Sacheinlagen.2031

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Zu beachten sind daher unter anderem die Vorschriften über das – je nach Rechtsform – erforderliche Gesellschaftskapital sowie über den Umfang der Mindestliberierung. Da keine Gesellschaft mit einem Passivenüberschuss gegründet werden kann, ist die Umwandlung einer überschuldeten Gesellschaft ausgeschlossen.2032 Hingegen kann sich eine Gesellschaft mit Unter­bilanz umwandeln, wenn sie dabei insbesondere zum Schutz der Gläubiger die Vorschriften für die Kapitalherabsetzung der Ausgangsrechtsform beachtet.2033 Unter Umständen kann einer Gesellschaft aber die Durchführung eines Kapitalherabsetzungsverfahrens verwehrt sein, z.B. bei einer Aktiengesellschaft mit einem Aktienkapital von CHF 100 000 (Art. 732 Abs. 5 OR). Gewisse Autoren befürworten in solchen Fällen, dass die Umwandlung eines Rechtsträgers mit Kapitalverlust in einen anderen Rechtsträger auch ohne formelles (deklaratorisches) Kapitalherabsetzungsverfahren zulässig sein soll, sofern das Nennkapital durch das Nettovermögen vollumfänglich gedeckt ist.2034 Zudem muss der Anteil des durch die Aktiven gedeckten, herabgesetzten Eigenkapitals zur Einhaltung der entsprechenden Gründungsvorschriften ausreichen. Die Beibehaltung des bisherigen Nennkapitals ohne entsprechende Deckung ist nicht zulässig, da das als Einlage eingebrachte Nettovermögen2035 derjenigen Gesellschaft, die ihre Form wechselt, mindestens dem Nennbetrag des gezeichneten Kapitals entsprechen muss.2036