6. Abgrenzungen

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Die Anfechtungsklage unterscheidet sich von der Überprüfungsklage in ihrem Zweck: Mit der Überprüfungsklage will der Kläger ein für sich günstigeres Umtauschverhältnis erreichen. Der Vollzug der Transaktion soll aber nicht verhindert werden, ja er ist sogar Voraussetzung dafür, dass dem Kläger überhaupt Ansprüche aus dem Umtauschverhältnis anwachsen. Mit der Anfechtungsklage dagegen greift der Kläger eine Grundlage der Transaktion an, weil diese in Verletzung gesetzlicher Vorschriften zustande kam. Das Anfechtungsurteil kann die Transaktion (einstweilen) verhindern oder sogar rückgängig machen.

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Während die Überprüfungsklage ausschliesslich direkte Vermögensinteressen der Gesellschafter schützt, sorgt die Anfechtungsklage für die Einhaltung des Fusionsgesetzes im Interesse der Gesellschaft und ihrer Gesellschafter. Mit einer Anfechtung nach Art. 106 FusG lässt sich beispielsweise ein angemes­senes Umtauschverhältnis, das für die Gesellschafter attraktiv ist, anfechten, wenn es mangelhaft zustande kam. Demgegenüber kann mit einer Überprüfung nach Art. 105 FusG die Angemessenheit eines einwandfrei zustande gekommenen Umtauschverhältnisses infrage gestellt werden.

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Die beiden Klagen können durchaus auch einen gemeinsamen Anwendungs­bereich haben. Richten sich beide Klagen gegen die gleiche Gesellschaft, lassen sie sich miteinander verbinden (vgl. Art. 15 Abs. 2 ZPO).2311 Überprüfungs- und Anfechtungsklage können insbesondere verbunden werden, wenn neben einer vermögensrechtlichen Korrektur des Umtauschverhältnisses auch die Heilung behebbarer, nicht vermögensrechtlicher Mängel verlangt wird (Art. 107 FusG).2312 Werden beide Ansprüche gleichzeitig erhoben, hat das Gericht zuerst den Anfechtungsanspruch zu prüfen, da bei dessen Gutheissung die Grundlage zur Überprüfung des Umtauschverhältnisses entfallen kann.2313

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Soweit ein Kläger nur ökonomische Interessen am Umtauschverhältnis gerichtlich durchsetzen will, geht die Überprüfungsklage einer Anfechtung vor.2314 Besteht die gerügte Gesetzesverletzung darin, dass die Anteils- und Mitgliedschaftsrechte wirtschaftlich nicht angemessen gewahrt sind oder dass die Abfindung unangemessen ist, so hat der Kläger nach Art. 105 FusG vorzu­gehen. Ein allfällig erwirkter persönlicher Einspruch beim Handelsregister2315 kann unter diesen Umständen nicht aufrechterhalten werden (vgl. Art. 105 Abs. 4 FusG). Macht der Kläger zusätzlich beispielsweise eine Verletzung von Art. 7 Abs. 2 FusG über die maximale Höhe des Spitzenausgleichs geltend, so muss eine parallele Anfechtung des Transaktionsbeschlusses zulässig sein. Denn ein solcher Mangel ist nicht mehr nur wertmässiger Natur und lässt sich nicht alleine über eine Ausgleichszahlung beheben.

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Nach Massgabe der schweizerischen Zivilprozessordnung lässt sich die An­­fechtungsklage zusätzlich mit weiteren Klagen ausserhalb des Fusionsgesetzes verbinden, beispielsweise wenn unbefugte Personen über eine Transaktion abstimmten und die Beschlussfassung zugleich in Verletzung des Fusionsgesetzes zustande kam.2316 Denkbar ist, dass ein Transaktionsbeschluss dergestalt mangelhaft sein kann, dass er von vornherein nichtig ist.

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Nicht von den Anfechtungsregeln nach Art. 106 f. FusG erfasst ist die Nichtigkeit eines Beschlusses. Verstösse gegen das Fusionsgesetz unterliegen grundsätzlich der Anfechtung; eine spezifische Bestimmung über die Nichtigkeit von Beschlüssen, wie diese im Aktienrecht in Art. 706b OR vorgesehen ist, fehlt im FusG. Dennoch kann eine Umstrukturierung oder ein entsprechender Be­­schluss auch nichtig sein.2317 Die Nichtigkeit kann sich entweder aus einer schwerwiegenden Verletzung des Fusionsgesetzes oder aus Verletzungen rechts­formspezifischer Bestimmungen, welche immer mitzuberücksichtigen sind, ergeben.2318 Eine als nichtig zu qualifizierende Verletzung des FusG ist bei schwerwiegenden Verfahrensmängeln2319 oder inhaltlichen Mängeln eines Um­­strukturierungsbeschlusses2320 anzunehmen.2321