7. Besondere Fusionsverfahren

227

Je nach Fusionszweck und je nach Rechtsform und Beziehung der involvierten Gesellschaften sieht das Fusionsgesetz Besonderheiten und Ausnahmen vor. Erleichtert wird das Fusionsverfahren für KMU, Kapitalgesellschaften mit qualifizierten Beherrschungsverhältnissen sowie für Fusionen zwischen Vereinen. Zusätzliche Voraussetzungen müssen erfüllt sein bei der Fusion mit einer Gesellschaft in Liquidation sowie bei der Sanierungsfusion einer Gesellschaft mit Kapitalverlust oder Überschuldung.

228

Aufgrund ihrer Struktur oder ihres besonderen Zwecks sind Fusionen mit ­Stiftungen, Vorsorgeeinrichtungen und Instituten des öffentlichen Rechts im Fusionsgesetz gesondert geregelt und werden nachfolgend auch als besondere Fusionsverfahren behandelt.

7.1 Erleichterungen für KMU
229

KMU können – sofern alle Gesellschafter zustimmen – darauf verzichten, einen Fusionsbericht zu erstellen (Art. 14 Abs. 2 FusG). Weiter kann ein KMU davon absehen, den Fusionsvertrag, den Fusionsbericht und die Fusionsbilanz durch einen zugelassenen Revisionsexperten prüfen zu lassen (Art. 15 Abs. 2 FusG).394 Ausserdem können KMU auch auf das Einsichtsverfahren verzichten (Art. 16 Abs. 2 FusG).

230

Jedes an einer Fusion beteiligte KMU entscheidet für sich, ob es von einer oder mehreren dieser Erleichterungen Gebrauch machen will.395 Dieser Umstand ist einerseits dann relevant, wenn nicht alle an einer Fusion beteiligten Gesellschaften als KMU gelten (bzw. KMU sind) oder wenn andererseits nicht alle beteiligten KMU auch wirklich von den gesetzlich vorgesehenen Erleichterungen Gebrauch machen wollen. Stimmen beispielsweise nur die Gesellschafter der A-AG einem Verzicht auf den Fusionsbericht zu, nicht aber die Gesellschafter der Fusionspartnerin B-AG, so muss die B-AG dennoch einen solchen Bericht erstellen. Der Fusionsbericht der B-AG muss auch den Gesellschaftern der A-AG zur Einsicht zugänglich sein, da sich der Anspruch der Gesellschafter auf Einsicht nach Art. 16 FusG gegen sämtliche an der Fusion beteiligten Gesellschaften richtet. Haben die Gesellschafter der A-AG nach Art. 16 Abs. 2 FusG auch auf das Einsichtsverfahren verzichtet, so gilt dieser Verzicht der A-Gesellschafter auch für deren Einsichtnahme in die von der B-AG erstellten Fusionsdokumente.396

  1. Voraussetzungen
    231

    Die Anwendbarkeit der Erleichterungen setzt kumulativ voraus, dass die Gesellschaft die gesetzlichen Kriterien für ein KMU erfüllt und dass sich sämtliche Gesellschafter der betreffenden Gesellschaft einstimmig für die Erleich­terung aussprechen. Als KMU i.S.v. Art. 2 lit. e FusG gelten Gesellschaften, deren Anteilsrechte an keiner Börse kotiert sind und die keine Anleihens­obligationen397 ausstehend haben. Überdies darf die Gesellschaft in den zwei Geschäftsjahren, die der Fusion unmittelbar vorangehen, nicht gleichzeitig zwei der drei folgenden quantitativen Kriterien überschritten haben: a) Bilanzsumme von 20 Millionen Franken; b) Umsatzerlös von 40 Millionen Franken; c) 250 Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt.

    232

    Das Erfordernis der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter ist eine hohe Hürde. Aus gesetzessystematischer Sicht stellt sich deshalb die Frage, warum die Erleichterungen nur den KMU und nicht allen Gesellschaften offenstehen. In der Lehre wird die Meinung vertreten, dass die Erleichterung für KMU zumindest auf 100 %ige Konzerngesellschaften anzuwenden sind, was bei einigen Handelsregisterämtern in der Praxis offenbar auch toleriert wird.398 Dieser Auffassung kann unseres Erachtens nicht gefolgt werden: Aus der Entstehungsgeschichte des Fusionsgesetzes geht klar hervor, dass der Gesetzgeber eine Privilegierung ausschliesslich für KMU einführen wollte.399 Gesellschaften, deren Umsatz bzw. Anzahl Mitarbeiter die in Art. 2 lit. e FusG vorgesehenen Schwellenwerte nicht übersteigen, haben das Recht, auf gewisse Verfahrensschritte zu verzichten. 100 %ige Konzerngesellschaften, welche diese Schwellenwerte überschreiten, gelten aber nach dem klaren Gesetzteswortlaut nicht als KMU im Sinne des Fusionsgesetzes, da sie die materiellen Voraussetzungen nach Art. 2 lit. e FusG nicht erfüllen.400 Zudem sieht das Fusionsgesetz keine zusätzlichen Erleichterungen für Gesellschaften aufgrund einer 100 %igen Zu­­stimmung vor. Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb die entsprechenden verfahrensmässigen Erleichterungen per se auf diese Gesellschaften anwendbar sein sollen.

    233

    Die Zustimmungserklärung der Gesellschafter ist keiner besonderen gesetz­lichen Formvorschrift unterstellt; sie wird aus Beweisgründen in aller Regel schriftlich, kann aber auch mündlich erfolgen.401 Ein genereller statutarischer Vorausverzicht hinsichtlich zukünftiger Umstrukturierungen wäre unzulässig.402 Fraglich ist, ob die Zustimmung stets ausdrücklich erklärt werden muss oder ob sie der Gesellschafter auch konkludent erteilen kann, indem er beispielsweise darauf verzichtet, innerhalb einer bestimmten Frist Einspruch gegen eine geplante Erleichterung zu erheben. Die Zustimmungserklärung ist eine Willensäusserung des Gesellschafters. Wer schweigt, stimmt in der Regel gerade nicht zu. Es darf deshalb nicht leichthin angenommen werden, dass der Verzicht auf eine Einsprache gegen die beantragte Erleichterung als konkludente Zustimmung gilt. Analog der Regel von Art. 6 OR darf bei Schweigen nur dann auf eine konkludente Zustimmung geschlossen werden, wenn aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls eine ausdrückliche Zustimmung nicht zu erwarten ist.403 Für Fusionen und andere Tatbestände des Fu­­sionsgesetzes kann dieser Schluss nur schon deshalb nicht gleich gezogen werden, weil solche Strukturänderungen typischerweise nicht Teil des Unternehmensalltags sind. Praktisch gesehen ist zu empfehlen, dass die Zustimmung entweder im Rahmen eines einstimmigen Beschlusses einer Generalversammlung erfolgt, an welcher sämtliche Gesellschafter anwesend sind, oder durch schriftliche Erklärung jedes einzelnen Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft.404 Zum Zeitpunkt des Verzichts äussert sich das Gesetz nicht. Grundsätzlich sind Verzichtserklärungen einzuholen, bevor die Einsichtsfrist be­­ginnt.405 Da die Zustimmung zum Verzicht in Bezug auf ein konkretes Fusionsvorhaben abzugeben ist, kann sie jedoch vernünftigerweise erst abgegeben werden, wenn der Fusionsvertrag vorliegt.406

  2. Besonderheit bei der Handelsregisteranmeldung
    234

    Verzichtet eine Gesellschaft auf das Erstellen des Fusionsberichts oder auf die Fusionsprüfung, so hat das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan bei der Anmeldung anstelle des Prüfungsberichts als Beleg eine Bestätigung einzureichen, wonach die Gesellschaft die Anforderung als KMU gemäss Art. 2 lit. e FusG erfüllt und sämtliche Gesellschafter auf die Erstellung des Fusions­berichts oder auf die Fusionsprüfung verzichten (Art. 131 Abs. 2 HRegV). Die Bestätigung muss auf die dafür massgeblichen Unterlagen Bezug nehmen, namentlich auf die Erfolgsrechnungen, Bilanzen oder Jahresberichte der letzten zwei Ge­­schäftsjahre, sowie auf die schriftlichen Verzichtserklärungen sämtlicher Ge­­sellschafter oder das Protokoll der Generalversammlung, an welcher sämtliche Gesellschafter anwesend waren und den betreffenden KMU-Erleichterungen einstimmig zugestimmt haben. Auf einen strikten Nachweis aller Voraussetzungen durch entsprechende Unterlagen gegenüber dem Handelsregisteramt wurde aus Praktikabilitätsgründen bewusst verzichtet.407

  3. Sacheinlagevorschriften
235

Gemäss Art. 9 Abs. 2 FusG sowie Art. 10 FusG finden bei der Kapitalerhöhung oder Neugründung im Rahmen eines Fusionsverfahrens allfällige rechtsformspezifische Kapitalschutzvorschriften über die Sacheinlagen keine Anwendung, da mit dem Erfordernis des Fusionsberichts und der Fusionsprüfung äquivalente Schutzmechanismen gelten.408 Die Kapitalschutzbestimmungen wie jene über die Sacheinlagen stehen nicht nur im Interesse der Gesellschafter, sondern auch der Gläubiger. Es ist eine Hauptfunktion der Sacheinlagevorschriften, zugunsten der Gläubiger Gewähr für die korrekte Liberierung der neu aus­gegebenen Aktien zu schaffen.409 Dementsprechend wäre es auch nicht sach­gerecht, wenn bei KMU durch Verzicht auf den Fusionsbericht und die Fu­­sionsprüfung eine Gründung oder Kapitalerhöhung ohne Anwendung der Sacheinlagevorschriften möglich wäre. Bedingt die Transaktion eine Neugründung oder eine Kapitalerhöhung und hat ein KMU auf den Fusionsbericht und die Fusionsprüfung verzichtet, so sind deshalb unseres Erachtens, in einschränkender Auslegung von Art. 9 und 10 FusG und der Praxis der Handelsregisterämter entsprechend, die rechtsformspezifischen Sacheinlagevorschriften einzuhalten.410

7.2 Erleichterte Fusion von Kapitalgesellschaften
236

Kapitalgesellschaften411 können bei qualifizierten Beherrschungsverhältnissen unter erleichterten Voraussetzungen miteinander fusionieren.412 Art. 23 FusG unterscheidet dabei zwischen Fällen hundertprozentiger Kontrolle durch die übernehmende Gesellschaft (Art. 23 Abs. 1 lit a FusG; Mutter-Tochter-Fusion) oder durch einen Dritten, der sowohl die übertragende als auch die übernehmende Gesellschaft hält, einerseits (Art. 23 Abs. 1 lit. b FusG; Schwestern­fusion) und einer Beherrschung zu mindestens 90 % durch die übernehmende Gesellschaft andererseits (Art. 23 Abs. 2 FusG). Die nachfolgend zu erörternden Erleichterungen413 sind in erster Linie auf konzerninterne Fusionen zugeschnitten. Eine erleichterte Fusion kann allerdings auch den Abschluss eines mehrstufigen Akquisitionsprozesses bilden, in dem ein Erwerber zuvor mehr als 90 % der stimmberechtigten Anteile an einer Zielgesellschaft erworben hat. Die in Art. 24 FusG vorgesehene Erleichterungen werden nach dem Grad der Beherrschung der betroffenen Gesellschaften abgestuft.

  1. Hundertprozentige Kontrolle der Stimmrechte
    237

    Gemäss Art. 23 Abs. 1 lit. a FusG ist eine erleichterte Fusion zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft zulässig, wenn die übernehmende (Mutter-)Gesellschaft Eigentümerin sämtlicher stimmberechtigter Anteile der übertragenden (Tochter-)Gesellschaft ist.414 Massgebend ist die wirtschaftliche Kontrolle über das Stimmrecht;415 ohne Einfluss bleiben damit allfällige Partizipations- oder Genussscheine, welche kein Stimmrecht vermitteln.416

    238

    Wenn die übernehmende Gesellschaft bereits alleinige Inhaberin der Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der übertragenden Gesellschaft ist, muss sie bei der Fusion keine Kapitalerhöhung durchführen: Nebst der übernehmenden Gesellschaft hat die übertragende Gesellschaft keine anderen Gesellschafter, die mit Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten der übernehmenden Gesellschaft entschädigt werden müssten.417 Abgesehen davon gelten gemäss Art. 24 Abs. 1 FusG in diesen Fällen folgende Erleichterungen: Weder die übertragende noch die übernehmende Gesellschaft muss einen Fusionsbericht erstellen, eine Fusionsprüfung vornehmen oder ein Einsichtsverfahren durchführen. Die Muttergesellschaft kann ihre Tochter absorbieren, ohne dass ein Beschluss ihrer Generalversammlung erforderlich ist; ebenso wenig braucht es einen Beschluss der Generalversammlung der Tochtergesellschaft. Verlangt wird jedoch ein schriftlicher Fusionsvertrag mit reduziertem Inhalt, der bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültig wird. Der Vertragsinhalt muss nur die Punkte gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. a (Bezeichnung der an der Fusion beteiligten Gesellschaften) und lit. f–i FusG (allfällige Abfindung, Übergang der Verantwortung, besondere Vorteile, Bezeichnung der Gesellschafter mit beschränkter Haftung) ab­­decken. An die Stelle der Generalversammlungsbeschlüsse treten die Fu­­sionsbeschlüsse der obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane. Sofern der Fusionsvertrag nicht von allen Mitgliedern dieser Organe unterzeichnet ist, müssen die entsprechenden Beschlussprotokolle dem Handelsregisteramt als separate Belege eingereicht werden (Art. 131 Abs. 3 HRegV). Weiterhin erforderlich bleibt die Erstellung einer Bilanz bzw. allenfalls Zwischenbilanz.418

    239

    Zu den Sachverhalten einer Fusion mit hundertprozentig kontrollierten Gesellschaften gehört gemäss Art. 23 Abs. 1 lit. b FusG auch die Fusion zwischen Schwesterngesellschaften, deren Anteile vollumfänglich von der gleichen Person oder von der gleichen, durch Gesetz oder Vertrag verbundenen Personengruppe gehalten werden. Entscheidend ist die einheitliche Kontrolle der stimmberechtigten Anteile an den zu fusionierenden Gesellschaften, und zwar hinsichtlich aller an der Fusion beteiligten Gesellschaften zu je 100 %. Liegt eine einheitliche Kontrolle vor, so können die Schwestergesellschaften gemäss Art. 24 Abs. 1 FusG unter den gleichen erleichterten Voraussetzungen fusionieren wie eine Muttergesellschaft mit der von ihr zu hundert Prozent gehal­tenen Tochter.

    240

    Als durch Gesetz verbundene Personengruppe kommen eine Erbengemeinschaft419 oder eine eheliche Gemeinschaft420 infrage. Eine vertraglich verbundene Personengruppe liegt vor, wenn die Mitglieder zur einheitlichen Ausübung der Stimmrechte verpflichtet sind, und zwar insbesondere mit Bezug auf Beschlüsse wie diejenigen für die Fusion. Nicht vorausgesetzt ist hingegen eine einheitliche Beteiligungsstruktur.421 Zwei Gesellschaften, die je zu 100 % von zwei verschiedenen Personen kontrolliert werden, können demnach unter erleichterten Voraussetzungen fusionieren, wenn sich die Gesellschafter vor der Transaktion in einem Vertrag zu einem einheitlichen Stimmverhalten etwa für einen Fusionsbeschluss verpflichtet haben. Damit von einer vertraglich verbundenen Personengruppe i.S.v. Art. 23 Abs. 1 lit. b FusG gesprochen werden kann, muss die Stimmbindungsklausel im Ergebnis die Einstimmigkeit gewährleisten.422 Wenn Einstimmigkeit unter den Gesellschaftern besteht, werden vermutungsweise keine Gesellschafterinteressen beeinträchtigt. Dieser Gedanke ist auch bei KMU-Erleichterungen massgebend, die ebenfalls Einstimmigkeit voraussetzen und weitgehend dem Erleichterungskatalog von Art. 24 Abs. 1 FusG entsprechen.423 Entgegen der Auffassung der Lehre an­­erkennen das Eidgenössische Handelsregisteramt wie auch kantonale Handelsregisterämter in ihrer Praxis eine vertraglich verbundene Personengruppe erst, wenn diese bereits vor der Fusion über die entsprechenden Anteile verfügt. Eine blosse vertragliche Abmachung vor der Fusion über ein einheitliches Verhalten genügt nicht.424 Obschon eine gewisse Beständigkeit einer einheitlichen Kontrolle nachvollziehbar erscheint, findet sich für die strenge Praxis des EHRA keine gesetzliche Grundlage: Der Gesetzeswortlaut von Art. 23 Abs. 1 lit b. FusG fordert nicht, dass die Personengruppe selbst Gesamteigentum an den Stimmrechtsanteilen hält. Der vom Eidgenössischen Handelsregisteramt praktizierte Ansatz widerspricht dem Grundgedanken der erleichterten Fusion und will somit Gesellschafter in einer Konstellation schützen, in welcher sie dieses Schutzes gar nicht bedürfen.425

    241

    Bei einer Beherrschung zu 100 % erscheinen die grosszügigen Erleichterungen auf den ersten Blick unproblematisch, weil hier keine Minderheitsinteressen zu berücksichtigen sind. Das trifft indes nur für die Anteile mit Stimmrecht zu. Ob bei einer kontrollierten (Tochter-)Gesellschaft neben den Anteilen mit Stimmrecht auch solche ohne Stimmrecht bestehen, wie beispielsweise Genuss- oder Partizipationsscheine (Art. 2 lit. g FusG), hat auf die Zulässigkeit einer erleichterten Fusion keinen Einfluss. Art. 23 Abs. 1 FusG verlangt nur die ­Kontrolle über die Stimmrechte. Die Rechtsstellung der Anteilsinhaber ohne Stimmrecht wird durch die erleichterten Voraussetzungen aber erheblich be­­einträchtigt. Obschon ihre Ansprüche als Anteilsinhaber in Art. 7 Abs. 4 und Abs. 6 FusG weitgehend im gleichen Umfang geschützt werden wie jene von Anteilsinhabern mit Stimmrecht, verlieren sie durch das erleichterte Fusionsverfahren ihre Informations- und Einsichtsrechte. Es existiert weder ein Fu­­sions- noch ein Prüfungsbericht, noch findet ein Einsichtsverfahren statt. Den Inhabern von Anteilen ohne Stimmrecht verbleiben bei der erleichterten Fusion nur die Rechtsbehelfe gemäss Art. 105 ff. FusG.426

  2. Kontrolle von mindestens 90 % der Stimmrechte
    242

    Für den Sachverhalt, in dem die übernehmende Kapitalgesellschaft mindestens 90 % der Stimmrechte der übertragenden Kapitalgesellschaft kontrolliert, sieht das Gesetz weniger weitgehende Erleichterungen vor, die zudem an zusätzliche Voraussetzungen geknüpft sind, die dem Minderheitenschutz dienen (Art. 23 Abs. 2 FusG). So verlangt das Gesetz als Voraussetzung für die Erleichterung kumulativ, dass den Minderheitsgesellschaftern wahlweise eine Abfindung gemäss Art. 8. Abs. 1 FusG angeboten wird und dass ihnen aus der Fusion weder eine Nachschusspflicht noch eine andere persönliche Leistungspflicht oder eine persönliche Haftung erwachsen kann. Die Minderheitsaktionäre können also insbesondere zwischen der mitgliedschaftlichen Kontinuität und dem Ausstieg zum wirklichen Wert der Anteile wählen. Das Wahlrecht ist nach dem klaren Wortlaut von Art. 23 Abs. 2 lit. a FusG zwingende Voraussetzung für die Erleichterungen im Fall der 90 %igen Kontrolle der Stimmrechte durch die übernehmende Gesellschaft. Eine reine Abfindungsfusion, bei welcher die Aktionäre der übernommenen Gesellschaft ausschliesslich in bar entschädigt werden (Art. 8 Abs. 2 FusG), könnte deshalb nicht im erleichterten Verfahren durchgeführt werden.427

    243

    Der Wortlaut von Art. 23 Abs. 2 FusG erwähnt nur den Fall einer übernehmenden Kapitalgesellschaft, die 90 % der Anteile an der übertragenden Gesellschaft hält, mit anderen Worten also nur die der Fusion zwischen Mutter und Tochter. Es ist aber nicht ersichtlich, warum die Erleichterungen gemäss Art. 23 Abs. 1 lit. b FusG nicht auch für Fusionen von Schwesterngesellschaften gelten sollen, welche von der gleichen Person oder von der gleichen, durch Gesetz oder Vertrag verbundenen Personengruppe zu mindestens 90 % gehalten werden. Unseres Erachtens gilt deshalb Art. 23 Abs. 2 FusG auch für solche Schwesternfusionen.428

    244

    Sind die Voraussetzungen nach Art. 23 Abs. 2 FusG erfüllt, so kann auf die Erstellung eines Fusionsberichts verzichtet werden. Zudem bedarf der Fusionsvertrag keiner Genehmigung durch die Gesellschafter, und zwar weder durch die Gesellschafter der übernehmenden (kontrollierenden) Muttergesellschaft noch durch die (Minderheits-)Gesellschafter der übertragenden (kontrollierten) Tochtergesellschaft. Die inhaltlichen Anforderungen an den Fusionsvertrag sind reduziert: Der Vertrag muss nur die Punkte gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. a (Bezeichnung der an der Fusion beteiligten Gesellschaften), lit. b (Umtauschverhältnis) und lit. f–i FusG (allfällige Abfindung, Übergang der Verantwortung, besondere Vorteile, Bezeichnung der Gesellschafter mit beschränkter Haftung) abdecken. Demgegenüber kann – im Unterschied zum Sachverhalt der hundert­prozentigen Kontrolle – nicht auf die Fusionsprüfung verzichtet werden. Weiter müssen Fusionsvertrag und Prüfungsbericht samt Abschlüssen den Gesellschaftern mindestens 30 Tage zur Einsicht aufliegen, bevor die Fusion ins Handelsregister eingetragen werden kann (Art. 24 Abs. 2 FusG). Da kein Beschluss der Generalversammlung erforderlich ist, muss der Fristenlauf besonders festgelegt und entsprechend mitgeteilt werden. Muss die übernehmende Gesellschaft zum Vollzug der Fusion ihr Kapital erhöhen, so ist ein entsprechender Generalversammlungsbeschluss notwendig. Der Anmeldung zur Eintragung ins Handelsregister sind diesfalls auch ein Kapitalerhöhungsbericht und die Prüfungsbestätigung der Revisionsstelle beizulegen.429

  3. Indirekte Beteiligungsverhältnisse
245

Eine erleichterte Fusion nach Art. 23 und 24 FusG muss sinngemäss auch bei indirekten Beteiligungsverhältnissen möglich sein, z.B. in einem Konzern mit Subholdinggesellschaften. Durch die zusätzliche Zwischenstufe ändern die wirtschaftlichen Interessen der Anteilsinhaber nicht und Dritten droht keine (zusätzliche) Gefahr. Es muss daher möglich sein, eine Beteiligungsgesellschaft, die zu 100 % von einer Subholdinggesellschaft kontrolliert wird, unter erleichterten Voraussetzungen direkt in die Muttergesellschaft zu fusionieren, die ihrerseits 100 % der Anteile mit Stimmrecht an der Subholdinggesellschaft hält.430 Gleiches gilt für eine Fusion zwischen Konzernschwestern unterschiedlicher Stufe.

246

Ebenso ermöglicht die Anwendung von Art. 23 und 24 FusG bei indirekten Beteiligungsverhältnissen die Durchführung von Tochter-Mutter-Fusionen – d.h. Fusionen mit der Tochtergesellschaft als übernehmende Gesellschaft, sog. Downstream-Mergers – im erleichterten Verfahren. Gestützt auf den Wortlaut von Art. 23 Abs. 1 lit. a FusG kommt das erleichterte Verfahren nämlich nur auf Mutter-Tochter-Fusionen zur Anwendung, bei welchen die Muttergesellschaft als übernehmende Gesellschaft auftritt.431 Dies, obwohl das Ergebnis für die Anteilsinhaber der beteiligten Gesellschaften wirtschaftlich dasselbe ist, unabhängig davon, ob die Mutter die Tochter übernimmt oder umgekehrt: Sie werden in beiden Fällen Anteilsinhaber einer Gesellschaft, welche die Aktiven und Passiven der beiden bisherigen Gesellschaften in sich vereinigt. Ein Downstream-Merger aufgrund indirekter Beteiligungsverhältnisse ist etwa dann denkbar, wenn eine Muttergesellschaft ihre Tochtergesellschaft in eine Enkelgesellschaft hineinfusioniert.432

247

Komplizierter sind die Verhältnisse, wenn noch eine Minderheit involviert ist, die weniger als 10 % der Stimmen kontrolliert. Dennoch sollte auch hier beispielsweise eine Muttergesellschaft direkt mit einer von ihr zu 90 % gehaltenen Tochter fusionieren können, die über eine Subholdinggesellschaft kontrolliert wird, und zwar dergestalt, dass den Minderheitsgesellschaftern der Tochter Anteile der Mutter offeriert werden und nicht an der Subholdinggesellschaft. An den klaren Mehrheitsverhältnissen ändert eine zusätzliche Zwischenstufe nichts. Eine direkte Fusion über verschiedene Stufen spart den unnötigen Zwischenschritt, da die Subholding sonst zuerst ihre Kontrollbeteiligung an der Tochter der Mutter übertragen müsste, bevor diese mit der 90 %-Tochter fusio­nieren könnte.433

7.3 Fusion mit einer Gesellschaft in Liquidation
248

Eine Gesellschaft in Liquidation kann sich gemäss Art. 5 Abs. 1 FusG als ­übertragende Gesellschaft an einer Fusion beteiligen, solange noch nicht mit der Vermögensverteilung begonnen wurde. Nach Beginn der Vermögensverteilung könnte die Kontinuität der vermögensrechtlichen und mitgliedschaftlichen Beziehung nicht mehr gewahrt werden. Da ab diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen für eine Fusion im eigentlichen Sinne434 nicht mehr gegeben wären, fällt eine Fusion ausser Betracht.435 Sollen Aktiven und Passiven der Gesellschaft in Liquidation nach Beginn der Verteilung übertragen werden, ist dies nur noch auf dem Weg einer Vermögensübertragung i.S.v. Art. 69 ff. FusG möglich.436 Damit die Fusion einer Gesellschaft in Liquidation durch den Eintrag im Handelsregister vollzogen werden kann, muss der Liquidator437 bei der Handelsregisteranmeldung als Beleg eine Bestätigung einreichen, dass mit der Vermögensverteilung noch nicht begonnen wurde.438

249

Der Anwendungsbereich von Art. 5 FusG ist auf jene Fälle beschränkt, in denen die Gesellschaft aufgrund eines Auflösungsbeschlusses der Gesellschafter oder infolge Eintritts eines statutarischen Auflösungsgrunds liquidiert wird.439 Demgegenüber findet Art. 5 FusG keine Anwendung, wenn die Auflösung durch den Richter nach Art. 736 Ziff. 4 OR angeordnet440 oder durch Konkurseröffnung verfügt wird. In diesen Fällen hätten die Gesellschafter keine Möglichkeit mehr, eine Fusion zu beschliessen.441

250

Eine Gesellschaft in Liquidation kann sich nach dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 1 FusG nicht als übernehmende Gesellschaft an einer Fusion beteiligen. Bis zum Beginn der Vermögensverteilung haben die Gesellschafter allerdings die Möglichkeit, ihren Auflösungsbeschluss zu widerrufen. Anschliessend kann sich die Gesellschaft auch als übernehmende Gesellschaft an einer Fusion beteiligen.442 Der Widerrufsbeschluss kann auch in der Fusionsversammlung gefällt werden.443

7.4 Sanierungsfusion
  1. Voraussetzungen
    251

    Weist eine Gesellschaft einen hälftigen Kapitalverlust auf oder ist sie überschuldet, kann sie nur dann mit einer finanziell gesunden Gesellschaft fusionieren, wenn diese über frei verwendbares Eigenkapital im Umfang der Unterdeckung oder der Überschuldung des Fusionspartners verfügt. Die Voraussetzung des frei verwendbaren Eigenkapitals entfällt insoweit, als die Gläubiger einer oder mehrerer an der Fusion beteiligter Gesellschaft(en) im Umfang der Unterdeckung oder Überschuldung unwiderruflich und bedingungslos Rangrücktritte bezüglich aller anderer Gesellschaftsgläubiger erklären.444

    252

    Für überschuldete Gesellschaften wird mit Art. 6 FusG eine zusätzliche Sanierungsoption geschaffen. Liegt bei einer Gesellschaft ein hälftiger Kapitalverlust vor, geht die Regelung in Art. 6 FusG aber über das geltende Aktienrecht hinaus, wonach der Kapitalfluss eine Gesellschaft in ihrem Handlungsspielraum nicht einschränkt, solange ihre Verpflichtungen gedeckt sind: Durch die Notwendigkeit des frei verwertbaren Eigenkapitals der übernehmenden Gesellschaft (Art. 6 Abs. 1 FusG) sowie das Erfordernis, das Vorhandensein von ­ausreichenden Eigenmitteln oder Rangrücktritte durch einen zugelassenen Re­­visionsexperten bestätigen zu lassen (Art. 6 Abs. 2 FusG), wird der Handlungsspielraum von Gesellschaften mit Kapitalverlust jedoch erheblich eingeschränkt. In der Lehre wird die gesetzliche Ausgestaltung in Art. 6 FusG und ihre Folgen für die Praxis insbesondere kritisiert, weil nicht auf die Lage der beteiligten Unternehmen nach der Fusion, sondern auf die statischen Bilanzverhältnisse vor der Fusion abgestellt wird, welche nicht notwendigerweise das Bilanzbild einer fusionierten Gesellschaft bestimmen.445

    253

    Von der Sanierungsfusion zu unterscheiden ist die Fusion mit einer Gesellschaft, die sich freiwillig in Liquidation befindet (Art. 5 FusG). Erleidet eine Gesellschaft in Liquidation einen Kapitalverlust oder ist überschuldet, sind Art. 5 und 6 FusG kumulativ anwendbar. Dies führt in der praktischen Kon­sequenz dazu, dass auch eine Gesellschaft in Liquidation, die einen Kapi­talverlust oder eine Überschuldung aufweist, nach den Regeln über die Sa­­nierungsfusion fusioniert werden muss.446 Da bei der Sanierungsfusion eine erhöhte Gefährdung der Gläubigerinteressen besteht, muss gemäss Art. 6 Abs. 2 FusG ein zugelassener Revisionsexperte das Vorhandensein der ausreichenden Eigen­mittel oder Rangrücktritte bestätigen. Das oberste Leitungs- oder Verwaltungs­organ muss diese Bestätigung bei der Anmeldung der Fusion dem Handels­registeramt als Beleg einreichen.447

    254

    Eine Kapitalgesellschaft weist einen Kapitalverlust i.S.v. Art. 725 Abs. 1 OR auf, wenn die Hälfte ihres gesetzlich geschützten Eigenkapitals nicht mehr durch Aktiven der Gesellschaft gedeckt ist.448 Bei der Aktiengesellschaft besteht das relevante Eigenkapital aus Aktienkapital, Partizipationskapital und den gesetzlichen Reserven.449 Eine Überschuldung i.S.v. Art. 725 Abs. 2 OR liegt vor, wenn die Aktiven das Fremdkapital nicht mehr vollständig decken.450 Für Gesellschaften, die keine besonderen Kapitalschutzbestimmungen zu beachten haben, wie zum Beispiel Kollektiv- und Kommanditgesellschaften, ist Art. 6 FusG nur mit Bezug auf eine Überschuldung relevant.451

    255

    Das frei verwendbare Eigenkapital, das beim Fusionspartner vorhanden sein muss, berechnet sich anhand der gesetzlichen und – je nach Ausgestaltung – der statutarischen Ausschüttungssperren.452 Eigenkapital, das keiner Sperrquote unterliegt, gilt als frei verfügbar. Eine Sanierungsfusion ist zulässig, wenn der Betrag des frei verwendbaren Eigenkapitals auf der einen Seite die Unterdeckung der anderen Seite ausgleicht oder übersteigt. Massgebend dafür sind die Verhältnisse aufgrund der Fusionsbilanzen.453 Obwohl das OR für die Feststellung von Überschuldung und Kapitalverlust auf die letzte Jahresbilanz abstellt, kann Art. 6 FusG nur die gewünschten Wirkungen zeitigen, wenn in seinem Anwendungsbereich die Bilanz im Zeitpunkt der Fusion massgebend ist.454 Fehlen ausreichend frei verwendbare Eigenmittel, so müssen Rangrücktritte von Gläubigern in Höhe des Fehlbetrags vorliegen, damit die Sanierungsfusion zulässig bleibt.455

    256

    Die Aussicht, mit einem finanziell gesunden Partner zu fusionieren, kann eine geeignete Sanierungsmassnahme darstellen, die zumindest vorübergehend von einer sofortigen Benachrichtigung des Richters nach Art. 725 Abs. 2 OR zu befreien vermag. Zudem kann der Richter gemäss Art. 725a Abs. 1 OR den Konkurs aufschieben, wenn aufgrund der Fusion Aussicht auf eine Sanierung besteht.456

  2. Unter-pari-Emission
257

Zur Wahrung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft nach Art. 7 FusG muss die übernehmende Gesellschaft in der Regel auch bei einer Sanierungsfusion ihr Kapital erhöhen. Gemäss Art. 624 OR dürfen bei einer Aktiengesellschaft Aktien nur zum Nennwert («zu pari») oder zu einem diesen übersteigenden Betrag ausgegeben werden. Im Rahmen einer Sanierungsfusion kann eine unzulässige Unter-­pari-Emission drohen, wenn die Nennwerterhöhung bei der übernehmenden Gesellschaft nicht durch einen positiven Sachwert gedeckt ist.457

258

Wird die Sanierungsfusion «vorwärts» abgewickelt, indem die finanziell ge­­sunde Unternehmung die sanierungsbedürftige Gesellschaft übernimmt, so ist zwischen den Fällen des Kapitalverlusts und jenen der Überschuldung zu unterscheiden: Eine Gesellschaft mit hälftigem Kapitalverlust weist immer noch einen positiven Substanzwert auf, obschon ihr Eigenkapital nicht mehr voll gedeckt ist. Wird bei der übernehmenden Gesellschaft das Kapital maximal im Umfang des positiven Substanzwerts erhöht, liegt demnach keine Unter-pari-Emission der neuen Anteilsrechte vor.

259

Ist die übertragende Gesellschaft überschuldet, so ist ihr Substanzwert negativ und der für die Liberierung einer fusionsbedingten Kapitalerhöhung notwendige Aktivenüberschuss fehlt. In diesem Fall kann die übernehmende Gesellschaft nur eine Kapitalerhöhung durchführen, sofern die neuen Aktien aus ihrem freiem Eigenkapital liberiert werden können.458 Fusionen mit Gesellschaften, die keinen positiven Gesamtwert aufweisen, sind vor allem innerhalb eines Konzerns denkbar. Eine Kapitalerhöhung ist in diesem Fall meistens entbehrlich.459 Liegt kein Konzernverhältnis vor, ist zu prüfen, ob Art. 7 FusG überhaupt eine Kapitalerhöhung verlangt, da doch die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der übertragenden Gesellschaft wertlos sind. Ein wirtschaftlicher Ausgleich für die wertlos gewordenen Beteiligungsrechte ist unter diesen Umständen nicht gerechtfertigt und wäre aus Sicht der übernehmenden Gesellschaft nur schwer begründbar.460

260

Ist der Aktivenüberschuss bei der übertragenden Gesellschaft zur Liberierung der bei der übernehmenden Gesellschaft allenfalls vorzunehmenden Kapitalerhöhung nicht ausreichend, so hat die übernehmende Gesellschaft ihr Kapital mittels einer deklarativen Kapitalherabsetzung (Art. 735 OR) herabzusetzen. Alternativ ist ein Kapitalschnitt zur Schaffung neuer Anteile (Art. 732 OR) oder auch ein Kapitalschnitt auf null möglich (Art. 732a OR). In diesem Fall ist das Kapital der übertragenden Gesellschaft formell auf null herabzusetzen, wobei die Mitgliedschaftsrechte an der bisherigen Gesellschaft vernichtet werden (Art. 732a Abs. 1 OR).461 Den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft steht sodann bei der anschliessend in der übernehmenden Gesellschaft durchzuführenden Kapitalerhöhung nach Art. 732a Abs. 2 OR ein unentziehbares Bezugsrecht an den Aktien der übernehmenden Gesellschaft zu. Machen die Gesellschafter von diesem Bezugsrecht nicht Gebrauch, haben sie keine Stimmrechte in der übernehmenden Gesellschaft. Die Wahrung der mitgliedschaftlichen Kontinuität erscheint zudem auch ausserhalb einer Abfindungs­fusion mit qualifiziertem Quorum (Art. 18 Abs. 5 FusG) nicht in allen Fällen sachgerecht: Wenn die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der übertragenden Gesellschaft keinen Wert mehr aufweisen, haben die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft weder Anspruch auf eine Entschädigung für ihre Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte noch auf Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte an der übernehmenden Gesellschaft.462 Den Inhabern der wertlos gewordenen Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte darf die Stellung als Gesellschafter allerdings nicht abgesprochen werden, wenn der Unternehmenswert nach Abzug aller Passiven immer noch einen positiven Wert ergibt.463

261

Wird die Sanierungsfusion «rückwärts» durchgeführt, indem die sanierungsbedürftige Gesellschaft die gesunde Einheit übernimmt, so stellt sich das Problem einer Unter-pari-Emission immer dann, wenn der Wert der Anteilsrechte an der übernehmenden Gesellschaft tiefer ist als ihr Nennwert. Um die Diskrepanz auszugleichen, ist der Nennwert der Titel vor der Fusionsbewertung herabzusetzen.464 Bei einer Aktiengesellschaft lässt sich ein Kapitalverlust gege­benenfalls durch eine deklarative Kapitalherabsetzung nach Art. 735 OR ausgleichen.465 Ist die übernehmende Gesellschaft überschuldet und weist sie keinen positiven Unternehmenswert mehr auf, so gilt – auch hinsichtlich der wertlos gewordenen Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der übernehmenden Gesellschaft466 – grundsätzlich das zuvor Ausgeführte.

7.5 Vereine
  1. Zulässige Fusionen unter Beteiligung von Vereinen
    262

    Vereine können untereinander gemäss Art. 4 Abs. 4 FusG ohne Einschränkung fusionieren (reine Vereinsfusion). An einer rechtsformübergreifenden Fusion können sich jedoch nur Vereine beteiligen, die im Handelsregister eingetragen sind. Dabei spielt es keine Rolle, ob der Handelsregistereintrag gemäss Art. 61 ZGB freiwillig oder – wenn der Verein ein kaufmännisches Gewerbe betreibt – obligatorisch erfolgt ist (Art. 4 Abs. 4 Satz 2 FusG e contrario).467 Bei einer rechtsformübergreifenden Fusion sind zudem die Beschränkungen von Art. 4 Abs. 4 lit. a–c FusG zu beachten: Ein im Handelsregister eingetragener Verein kann nur als übertragende Gesellschaft mit Kapitalgesellschaften oder Ge­­nossenschaften fusionieren; Genossenschaften ohne Anteilscheine können aber auch durch einen im Handelsregister eingetragenen Verein übernommen werden.

  2. Erleichterungen für reine Vereinsfusionen
    263

    Für reine Vereinsfusionen sieht das Fusionsgesetz eine Reihe formeller Erleichterungen vor:468 Der vom Gesetz vorgeschriebene Inhalt des Fusionsvertrags ist gemäss Art. 13 Abs. 2 FusG von jenen Elementen befreit, die auf Kapitalgesellschaften zugeschnitten sind (Entschädigung für Sonderrechte, stimmrechtslose Anteile oder Genussscheine; Umtauschmodalitäten; Anspruch auf Bilanzgewinn, Abfindung). Gemäss Art. 14 Abs. 5 FusG müssen die Vereine keinen Fusionsbericht erstellen und nach Art. 20 Abs. 2 FusG muss der Fusionsbeschluss der Vereinsmitglieder oder Delegierten (Art. 2 lit. h FusG) nicht öffentlich beurkundet werden. Reine Vereinsfusionen müssen gemäss Art. 21 Abs. 4 FusG auch nicht im Handelsregister eingetragen werden, soweit nicht einer der zu fusionierenden Vereine bereits im Handelsregister eingetragen war. Die Fusion von Vereinen ohne Handelsregistereintrag wird rechtswirksam, sobald die Fusionsbeschlüsse aller beteiligten Vereine vorliegen (Art. 22 Abs. 2 FusG); zeitlich massgebend ist die letzte Beschlussfassung. Für Rechtsform übergreifende Fusionen unter Beteiligung eines Vereins können die genannten Erleichterungen nicht beansprucht werden.

  3. Besonderheiten bei allen Vereinsfusionen
264

Sowohl bei reinen Vereinsfusionen als auch bei rechtsformübergreifenden Fusionen unter Beteiligung eines Vereins können die Vereinsmitglieder aller beteiligten Vereine gemäss Art. 19 FusG innerhalb von zwei Monaten nach der Beschlussfassung über die Fusion frei aus dem Verein austreten.469 Das Austrittsrecht steht selbst Mitgliedern zu, die dem Fusionsbeschluss zugestimmt haben.470 Hinsichtlich des Zeitpunkts der Beschlussfassung, ab welchem die zweimonatige Austrittsfrist läuft, ist auf die Rechtswirksamkeit der Fusion, d.h. bei Fusionen von nicht im Handelsregister eingetragenen Vereinen auf den zeitlich zuletzt erfolgten Fusionsbeschluss bzw. bei Beteiligung von im Handelsregister eingetragenen Rechtsträgern auf den Handelsregistereintrag, abzustellen.471 In solchen Fällen gilt der Austritt gemäss Art. 19 Abs. 2 FusG rückwirkend auf das Datum der Beschlussfassung. Tatsächlich sollte jedoch auch hier auf das Datum der Rechtswirksamkeit der Fusion abgestellt werden.472 Die allfällige Rückwirkung des Austritts kann für die Entrichtung von Mitgliederbeiträgen oder für eine persönliche Haftung für Verbindlichkeiten des Vereins nach Art. 71 Abs. 2 ZGB relevant sein.

265

Geht mit einer Fusion ein Grundstück von einem nicht im Handelsregister eingetragenen Verein (übertragender Rechtsträger) auf einen anderen (übernehmenden) Rechtsträger über, so muss der übernehmende Rechtsträger den Eigentumsübergang aus Gründen der Rechtssicherheit nicht wie gewöhnlich innerhalb von drei Monaten, sondern unmittelbar nach Rechtswirksamkeit der Fusion beim Grundbuchamt anmelden (Art. 104 Abs. 2 lit. a FusG).

7.6 Stiftungen
266

Das Fusionsgesetz enthält in den Art. 78–85 FusG eine eigenständige Regelung für die Fusion von Stiftungen. Die allgemeinen Regeln des Fusionsgesetzes sind grundsätzlich nicht direkt auf Stiftungsfusionen anwendbar. Immerhin verweist die lex specialis für die Stiftungsfusion verschiedentlich auf das allgemeine Fusionsrecht.473 Eine Stiftung kann nach Art. 78 Abs. 1 FusG nur mit einer anderen Stiftung fusionieren.474 Die direkte Fusion einer Stiftung mit einem Rechtsträger anderer Rechtsform wie namentlich einer Gesellschaft ist aufgrund der strukturellen Inkompatibilitäten zwischen Stiftung und Personenvereinigung nicht zulässig.475 Ein wirtschaftlich ähnliches Resultat lässt sich aber immerhin mit der Vermögensübertragung (Art. 69 ff. bzw. Art. 86 f. FusG) erzielen, die auch den Stiftungen offensteht.476 In der Praxis erfolgen Fusionen von Stiftungen vor allem im Bereich der Personalvorsorgestiftungen.477 Fusionen von klassischen Stiftungen sind hingegen eher selten; im Jahr 2011 wurden beispielsweise von rund 12 500 gewöhnlichen Stiftungen in der Schweiz nur gerade 8 Fusionen vermerkt.478

  1. Verfahren bei gewöhnlichen Stiftungen
    267

    Bei der Fusion von Stiftungen untereinander ergeben sich Besonderheiten zunächst einmal daraus, dass die Stiftung eine Anstalt ist und keine Gesellschafter hat. Folglich existiert auch keine Generalversammlung, die den Fu­­sionsvertrag genehmigen könnte, und es findet kein Umtausch von Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten statt. Im Zentrum stehen vielmehr die Interessen der Destinatäre: Zu deren Schutz bestimmt Art. 78 Abs. 2 FusG, dass die Fusion von Stiftungen nur zulässig ist, wenn sie sachlich gerechtfertigt ist und insbesondere der Wahrung und Durchführung des Stiftungszwecks479 dient, wobei es sich hierbei um dieselbe Voraussetzung handelt. Deren Vorliegen ist grosszügig auszulegen. Sie wird als gegeben erachtet, wenn mit der Fusion eine Rationalisierung im Hinblick auf die Erfüllung des Stiftungszwecks einhergeht. Nichtsdestotrotz empfiehlt es sich, die wichtigsten Dokumente den Aufsichtsbehörden vorgängig zur informellen Vorprüfung zuzustellen.480 Bewirkt die Fusion bei einer der beteiligten Stiftungen eine Änderung des Zwecks, so muss gemäss Art. 78 Abs. 2 FusG vorgängig ein Zweckänderungsverfahren vor der zuständigen Aufsichtsbehörde nach Art. 86 ZGB durchgeführt werden.481 In diesem Zusammenhang ist freilich darauf hinzuweisen, dass eine Zweckanpassung nach Art. 86 Abs. 1 ZGB nur möglich ist, wenn sich die Bedeutung oder die Wirkung des Stiftungszwecks derart gewandelt hat, dass eine Entfremdung vom hypothetischen Stifterwillen eingetreten ist.482 Zudem sieht Art. 86a ZGB neu eine erleichterte Zweckänderung auf Antrag des Stifters oder aufgrund einer Verfügung von Todes wegen vor, sofern diese Möglichkeit in der Stiftungsurkunde vorgesehen worden ist.

    268

    Üblicherweise haben die Destinatäre gegenüber der Stiftung keine Rechtsansprüche; in diesem Fall werden sie einzig durch die bereits genannte Bedingung geschützt, wonach die Fusion sachlich gerechtfertigt sein und dem Stiftungszweck dienen muss. Sind den Destinatären der beteiligten Stiftungen indes ausnahmsweise Rechtsansprüche eingeräumt worden, was in der Praxis etwa bei Familienstiftungen vorkommt, so ist ihr Schutz umfassender: Gemäss Art. 78 Abs. 2 FusG müssen solche Ansprüche auch im Rahmen einer Fusion stets gewahrt werden.483 Zudem haben die Destinatäre der übertragenden Stiftung in diesem Fall gemäss Art. 82 FusG auch ein Recht darauf, vom Stiftungsrat über die geplante Fusion sowie über deren Auswirkungen auf ihre Rechtsstellung informiert zu werden. Darüber hinausgehende Ansprüche, wie etwa ein Recht zur Beschlussfassung oder Genehmigung der Fusion, bestehen dagegen nicht.484

    269

    Gemäss Art. 79 Abs. 1 FusG muss der Fusionsvertrag von den obersten Organen der fusionierenden Stiftungen abgeschlossen werden. Oberstes Organ einer Stiftung ist deren Stiftungsrat.485 Die Abschlusskompetenz ist nicht de­­legierbar, die Vorbereitung des Vertrags kann jedoch an Dritte übertragen werden.486 Der Fusionsvertrag muss nach Art. 79 Abs. 2 FusG neben Namen, Sitz und Zweck der beteiligten Stiftungen sowie dem Übernahmedatum auch Angaben über die Stellung allfälliger Destinatäre mit Rechtsansprüchen in der übernehmenden Stiftung enthalten. Allfällige Destinatäre sollen gestützt auf diese Angaben überprüfen können, ob ihre Rechtsansprüche i.S.v. Art. 78 Abs. 2 FusG gewahrt bleiben.487 Zudem muss im Fusionsvertrag geregelt werden, ab welchem Zeitpunkt die Handlungen der übertragenen Stiftung als für Rechnung der übernehmenden Stiftung vorgenommen gelten. Wird rückwirkend fusioniert, so gilt dieser in der Vergangenheit liegende Zeitpunkt bei gewöhnlichen Stiftungen nur im Innenverhältnis. Gegenüber Dritten wirkt die Fusion erst einen Tag nach der Publikation im SHAB, welche die Zustimmung der Aufsichtsbehörde und die Eintragung ins Handelsregister voraussetzt.488 Der Fusionsvertrag bedarf grundsätzlich nur der Schriftform (Art. 79 Abs. 3 FusG).489

    270

    Nach Art. 80 FusG sind die fusionierenden Stiftungen weiter verpflichtet, eine Bilanz bzw. Zwischenbilanz (Art. 11 FusG)490 zu erstellen, die sie zusammen mit dem Fusionsvertrag einem zugelassenen Revisor zur Prüfung vorzulegen haben (Art. 81 Abs. 1 FusG).491 Die Bestellung eines gemeinsamen Revisors ist zulässig.492 Während sich bei der Fusion von Gesellschaften die Prüfung durch den Revisionsexperten auf die Wahrung der Rechte der Gesellschafter konzentriert (vgl. Art. 15 Abs. 4 FusG), geht es bei der Prüfung von Fusionen unter Stiftungen gemäss Art. 81 Abs. 3 FusG darum, ob die allfälligen Rechtsansprüche der Destinatäre gewahrt sind und ob das vorhandene Vermögen der beteiligten Stiftungen ausreicht, um alle bekannten oder zu erwartenden Forderungen der Gläubiger zu befriedigen.493 Dadurch soll verhindert werden, dass sich eine Stiftung infolge einer Fusion verschuldet, was die Ansprüche sowohl der Destinatäre wie auch der Gläubiger gefährden würde.

    271

    Wichtige Besonderheiten für die Fusion von Stiftungen ergeben sich sodann daraus, dass die Stiftungen – mit Ausnahme der Familienstiftungen und der kirchlichen Stiftungen (Art. 87 ZGB) – gemäss Art. 84 Abs. 1 ZGB unter staatlicher Aufsicht stehen.494 Neben der Prüfung des Fusionsvertrags durch einen zugelassenen Revisor sieht das Fusionsgesetz zum Schutz der Gläubiger vor, dass die Aufsichtsbehörde vor Erlass ihrer genehmigenden Verfügung nach Art. 83 Abs. 3 FusG die Gläubiger der an der Fusion beteiligten Stiftungen gemäss Art. 85 Abs. 1 FusG im SHAB dreimal darauf hinzuweisen hat, dass diese die Sicherstellung ihrer Forderungen verlangen können.495 Wie bei der gewöhnlichen Fusion von Gesellschaften ist der Gläubigerschutz auch bei der Fusion von Stiftungen ein nachträglicher: Die Gläubiger können ihr Recht auf Sicherstellung erst nach eingetretener Rechtswirksamkeit der Fusion geltend machen (Art. 85 Abs. 3 FusG i.V.m. Art. 25 FusG). Die Fusion verhindern können sie damit aber nicht. Da sich der Gläubigerschutz bei der Fusion von Stiftungen im Wesentlichen nach Art. 25 FusG richtet, geht die h.L. entgegen dem Wortlaut von Art. 85 Abs. 3 FusG davon aus, dass der Anspruch der Gläubiger auf Sicherstellung grundsätzlich auch dann besteht, wenn kein Schuldenruf zu publizieren ist.496 Zeigt im Übrigen der Bericht des zugelassenen Revisors nach Art. 81 Abs. 3 FusG, dass keine Forderungen bekannt oder zu erwarten sind, zu deren Befriedigung das Vermögen der beteiligten Stiftungen nicht ausreicht, so kann auf die Aufforderung an die Gläubiger ganz verzichtet werden (Art. 85 Abs. 2 FusG).497 Der Schutz der Arbeitnehmer richtet sich gemäss Art. 85 Abs. 4 FusG nach den für die gewöhnliche Fusion von Gesellschaften geltenden Regeln in Art. 27 und 28 FusG.498

    272

    Gemäss Art. 83 Abs. 1 FusG bedarf die Fusion von staatlich beaufsichtigten Stiftungen der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde, welche auf Antrag der obersten Organe der beteiligten Stiftungen, d.h. der Stiftungsräte, tätig wird.499 Für die Erteilung der Genehmigung ist die Aufsichtsbehörde der übertragenden Stiftung zuständig, die im Falle der Zustimmung zur Fusion diese auch zur Eintragung ins Handelsregister anzumelden hat (Art. 83 Abs. 2 und 3 FusG). Mit dieser Anmeldung muss die Aufsichtsbehörde der übertragenden Stiftung gemäss Art. 140 Abs. 1 HRegV dem Handelsregisteramt am Sitz der übernehmenden Stiftung als Belege ihre genehmigende Verfügung, den Fusionsvertrag, die Fusionsbilanz(en) der übertragenden Stiftung(en), den Prüfungsbericht sowie allenfalls die Belege für die Errichtung einer Stiftung bei einer Kombinationsfusion einreichen. Die Fusion wird mit der Eintragung ins Handelsregister rechtswirksam.500

  2. Besonderheiten bei Familienstiftungen und kirchlichen Stiftungen
273

Wie bereits erwähnt, unterstehen Familienstiftungen und kirchliche Stiftungen gemäss Art. 87 ZGB keiner staatlichen Aufsicht. Gemäss Art. 52 Abs. 2 ZGB müssen sie auch nicht im Handelsregister eingetragen sein. Da der Handels­registereintrag entfällt, muss der Vertrag über eine Fusion zweier Familien­stiftungen oder kirchlicher Stiftungen nach Art. 79 Abs. 3 FusG zum Schutz der Destinatäre und Gläubiger öffentlich beurkundet werden.501

274

Gemäss Art. 84 Abs. 1 FusG wird die Fusion unter Familienstiftungen oder kirchlichen Stiftungen bereits mit der Zustimmung der obersten Stiftungsorgane (Stiftungsrat) der beteiligten Stiftungen zum Fusionsvertrag – und nicht mit der öffentlichen Beurkundung des Fusionsvertrags – rechtswirksam; die Wirksamkeit einer Fusion bedarf hier also grundsätzlich weder der Genehmigung durch eine Aufsichtsbehörde noch eines Handelsregistereintrags.502 Für kirchliche Stiftungen, die nach öffentlichem Recht der Aufsicht eines Gemeinwesens unterstehen, gilt jedoch die Genehmigungspflicht nach Art. 83 FusG sinngemäss. Ist eine der fusionierenden Stiftungen freiwillig im Handelsregister eingetragen, so muss die übernehmende Stiftung gemäss Art. 140 Abs. 2 HRegV mit der Handelsregisteranmeldung anstelle der genehmigenden Verfügung der Aufsichtsbehörde die Fusionsbeschlüsse der obersten Stiftungsorgane der beteiligten Stiftungen (Art. 84 Abs. 1 FusG) als Belege einreichen. In diesen Fällen ist unseres Erachtens um der Rechtsicherheit willen hinsichtlich der Rechtswirksamkeit der Fusion wie bei den Vereinen auf den Handelsregistereintrag abzustellen.503

275

Im Interesse des Gläubigerschutzes hat schliesslich bei Familienstiftungen oder kirchlichen Stiftungen nach Art. 85 Abs. 1 FusG der Stiftungsrat vor seinem Beschluss über die Fusion die Gläubiger mit dreimaligem Aufruf im SHAB darauf hinzuweisen, dass diese die Sicherstellung ihrer Forderungen verlangen können.

276

Zum Ausgleich dafür, dass die Fusion von Familienstiftungen oder kirchlichen Stiftungen keiner Prüfung und Genehmigung durch eine staatliche Aufsichtsbehörde untersteht, sieht Art. 84 Abs. 2 FusG ein besonderes Anfechtungsrecht vor: Jeder Destinatär mit Rechtsanspruch sowie jedes Mitglied des Stiftungsrats, das dem Fusionsbeschluss nicht zugestimmt hat, kann den Beschluss wegen Fehlens der gesetzlichen Fusionsvoraussetzungen innerhalb von drei Monaten nach dem Beschluss gerichtlich anfechten.504 Hinsichtlich der Folgen einer erfolgreichen Anfechtung ist Art. 107 FusG analog anwendbar.505

7.7 Vorsorgeeinrichtungen
277

Das Fusionsgesetz enthält in Art. 88–96 eine separate Regelung für die Fusion von Vorsorgeeinrichtungen. Gemäss Art. 88 FusG können Vorsorgeeinrichtungen nur mit anderen Vorsorgeeinrichtungen fusionieren. Zudem setzt eine solche Fusion immer voraus, dass sowohl der Vorsorgezweck506 wie auch die Rechte und Ansprüche der Versicherten507, d.h. der Rentenbezüger und der noch aktiven Versicherten, gewahrt bleiben.

278

Im Nachgang zu einem Zusammenschluss von zwei oder mehreren Arbeit­gebern werden deren Vorsorgeeinrichtungen zusammengelegt. Weiter kann es zu einer Fusion von Vorsorgeeinrichtungen kommen, wenn sich ein Arbeitgeber einer Sammelstiftung anschliesst und dabei seine bisherige Vorsorgeeinrichtung von der Sammelstiftung durch Fusion übernommen wird.508

  1. Begriff der Vorsorgeeinrichtung
    279

    Als Vorsorgeeinrichtungen i.S.v. Art. 2 lit. i FusG gelten alle Einrichtungen, die der Aufsicht gemäss Art. 61 ff. BVG unterstellt und als juristische Personen ausgestaltet sind. Gemäss Art. 48 Abs. 2 BVG müssen die registrierten Vorsorgeeinrichtungen zwingend die Rechtsform einer Stiftung oder einer Genossenschaft haben oder eine Einrichtung des öffentlichen Rechts sein. Nebst diesen registrierten Vorsorgeeinrichtungen erfasst Art. 2 lit. i FusG aber auch die Personalfürsorgestiftungen i.S.v. Art. 89bis Abs. 6 ZGB, die ebenfalls der Aufsicht nach Art. 61 ff. BVG unterstehen. Ausgenommen sind jedoch die Annex-Einrichtungen der 2. Säule (z.B. Anlage-, Finanzierungs- und Freizügigkeitsstiftungen), reine Arbeitnehmerstiftungen, Stiftungen für Selbständigerwerbende sowie Stiftungen der Säule 3a.509

    280

    Der Begriff der Vorsorgeeinrichtung nach Art. 2 lit. i FusG bezieht sich also nicht auf eine konkrete Rechtsform, sondern vielmehr auf eine bestimmte Funktion bzw. Tätigkeit, nämlich die Durchführung der beruflichen Vorsorge. Fusionen von Vorsorgeeinrichtungen untereinander sind deshalb unabhängig von ihrer jeweiligen Rechtsform zulässig.510

  2. Verfahren
281

Die beteiligten Vorsorgeeinrichtungen müssen gemäss Art. 89 FusG zunächst eine Bilanz, eventuell eine Zwischenbilanz (Art. 11 FusG)511 erstellen. Im Weiteren beruht die Fusion auch hier auf einem Fusionsvertrag, einem Fusionsbericht, einem Prüfungsbericht sowie einem Fusionsbeschluss. Zum Abschluss des Fusionsvertrags sind nach Art. 90 Abs. 1 FusG die obersten Leitungsorgane der beteiligten Vorsorgeeinrichtungen zuständig, d.h. also entweder der Stiftungsrat bei Vorsorgestiftungen oder die Verwaltung i.S.v. Art. 894 OR bei Vorsorgegenossenschaften. Der Fusionsvertrag muss gemäss Art. 90 Abs. 2 FusG neben den Angaben über die an der Fusion beteiligten Vorsorgeeinrich­tun­gen auch Informationen über die Rechte und Ansprüche der Versicherten bei der übernehmenden Vorsorgeeinrichtung sowie die Bezeichnung des Über­gangszeitpunkts enthalten; er bedarf der Schriftform (Art. 90 Abs. 3 FusG).

282

Zum Schutz und zur Information der Versicherten müssen die obersten Leitungsorgane ferner in einem Fusionsbericht erläutern und begründen, welchen Zweck die Fusion hat und welche Folgen diese zeitigen wird, insbesondere welche Auswirkungen die Fusion auf die Rechte und Ansprüche der Versicherten haben wird. Beim letztgenannten Punkt geht es nicht nur um Leistungsansprüche der Versicherten, sondern auch um Informations- und Mitwirkungsrechte, wie etwa um das Recht der Arbeitnehmer auf paritätische Verwaltung der Vorsorgeeinrichtung nach Art. 51 BVG.512

283

Bei der Fusion von Vorsorgeeinrichtungen müssen Fusionsvertrag, Fusions­be­richt und Bilanz – wiederum zum Schutz der Versicherten – gemäss Art. 92 FusG nicht nur von den Revisionsstellen der beteiligten Vorsorgeeinrichtun­gen,513 sondern zusätzlich auch von einem anerkannten Experten für die berufliche Vorsorge geprüft werden.514 Beide Prüfinstanzen müssen das Ergebnis ihrer Prüfung in einem schriftlichen Bericht festhalten, in dem sie darzulegen haben, ob die Rechte und Ansprüche der Versicherten gewahrt sind.

284

Nach Art. 93 Abs. 2 FusG haben die Versicherten sodann das Recht, in den Fusionsvertrag und den Fusionsbericht Einsicht zu nehmen, und zwar während der 30 Tage bevor die Leitungsorgane bei der Aufsichtsbehörde die Genehmigung der Fusion nach Art. 95 Abs. 1 FusG beantragen. Der Stiftungsrat respektive die Verwaltung ist ausserdem verpflichtet, die Versicherten bis spätestens zu dem Zeitpunkt, ab dem das soeben erwähnte Einsichtsrecht zu gewähren ist, über die geplante Fusion und deren Auswirkungen zu informieren und sie auf die Möglichkeit der Einsichtnahme hinzuweisen (Art. 93 Abs. 1 FusG). Letzteres hat in geeigneter Form zu geschehen, was je nach den Umständen durch öffentliche Bekanntmachung in der Presse erfolgen oder aber eine schriftliche Mitteilung an jeden Versicherten erfordern kann.515

285

Sind die Transaktionsdokumente geprüft worden und ist die Informationspflicht erfüllt sowie das Einsichtsrecht gewährt worden, muss jede der beteiligten Vorsorgeeinrichtungen über die Fusion beschliessen. Bei Vorsorgestiftungen fällt der Fusionsbeschluss in die Kompetenz des Stiftungsrats, wohingegen bei Vorsorgegenossenschaften nicht nur die Zustimmung der Verwaltung erforderlich ist, sondern zusätzlich auch jene der Generalversammlung (Art. 94 Abs. 1 FusG). Bei Genossenschaften muss das Quorum von Art. 18 Abs. 1 lit. d FusG (zwei Drittel der abgegebenen Stimmen, bei Einführung oder Erwei­terung einer Nachschusspflicht, anderer persönlicher Leistungspflichten oder einer persönlichen Haftung mindestens drei Viertel aller Genossenschafter) erreicht werden.516

286

Für den Gläubigerschutz sieht Art. 96 FusG folgende Regelung vor: Die Aufsichtsbehörde hat, bevor sie die Verfügung i.S.v. Art. 95 FusG erlässt, die Gläubiger der an der Fusion beteiligten Vorsorgeeinrichtungen dreimal im SHAB darauf hinzuweisen, dass sie für ihre Forderungen Sicherstellung verlangen können. Alsdann können die Gläubiger innerhalb von zwei Monaten seit der letzten Veröffentlichung im SHAB von der übernehmenden Vorsorgeeinrichtung die Sicherstellung verlangen; den Versicherten steht hingegen kein solcher Anspruch zu, da der Schutz ihrer Rechte und Ansprüche bereits durch die Revisionsstellen und BVG-Experten geprüft worden ist (Art. 96 Abs. 3 FusG).517 Die übernehmende Vorsorgeeinrichtung ist nicht zur Sicherstellung verpflichtet, wenn sie nachzuweisen vermag, dass die Erfüllung der angemeldeten Forderungen durch die Fusion nicht gefährdet ist (Art. 96 Abs. 4 FusG). Sind im Übrigen von vornherein keine Forderungen bekannt oder zu erwarten, zu deren Befriedigung das freie Vermögen der an der Fusion beteiligten Vorsorgeeinrichtungen nicht ausreicht, kann die Aufsichtsbehörde gemäss Art. 96 Abs. 2 FusG ganz auf die Aufforderung an die Gläubiger verzichten. Der Schutz der Arbeitnehmer richtet sich gemäss Art. 96 Abs. 5 FusG ebenfalls nach den für die gewöhnliche Fusion von Gesellschaften geltenden Regeln in Art. 27 und 28 FusG.518

287

Nach den erforderlichen Fusionsbeschlüssen unterliegt die Fusion der Prüfung und Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde der übertragenden Vorsorge­einrichtung (Art. 95 Abs. 1 und 2 FusG). Mit der Einschaltung einer staatlichen Kontrolle trägt der Gesetzgeber einerseits der potenziellen subsidiären Haftung des Staats im Zusammenhang mit dem im BVG vorgesehenen Sicherheitsfonds519 und andererseits dem Umstand, dass Vorsorgeeinrichtungen eine wichtige sozialpolitische Aufgabe erfüllen, Rechnung. Dementsprechend be­­steht ein öffentliches Interesse an der Durchsetzung der einschlägigen gesetz­lichen Vorschriften. Die Aufsichtsbehörde darf die Fusion nur genehmigen, wenn die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen eingehalten sind. Im Falle der Genehmigung erlässt die Aufsichtsbehörde eine entsprechende Verfügung und meldet die Fusion selber zur Eintragung ins Handelsregister an (Art. 95 Abs. 4 FusG).

288

Mit ihrer Anmeldung muss die Aufsichtsbehörde der übertragenden Vorsorgeeinrichtung dem Handelsregisteramt am Sitz der übernehmenden Vorsorgeeinrichtung als Belege ihre genehmigende Verfügung, den Fusionsvertrag, die Fusionsbilanzen, die Prüfungsberichte und Fusionsbeschlüsse der beteiligten Vorsorgeeinrichtungen sowie allenfalls die Belege für die Neugründung bei einer Kombinationsfusion einreichen (Art. 142 HRegV). Das Handelsregisteramt prüft sodann, ob die Eintragungsvoraussetzungen für die Fusion nach Art. 88 FusG sowie nach der HRegV gegeben sind.520 Mit der Handelsregistereintragung sowie der Veröffentlichung derselben im Schweizerischen Handelsamtsblatt wird die Fusion rechtswirksam.521

7.8 Institute des öffentlichen Rechts
289

Die Fusion unter Beteiligung von Instituten des öffentlichen Rechts ist in Art. 99 ff. FusG separat geregelt. Gemäss Art. 99 Abs. 1 FusG können Institute des öffentlichen Rechts ihr Vermögen durch Fusion auf Kapitalgesellschaften522, Genossenschaften, Vereine oder Stiftungen übertragen. Dabei kann das Institut des öffentlichen Rechts aber nur als übertragender Rechtsträger auftreten. Der umgekehrte Vorgang, in dem das Gemeinwesen als übernehmender Rechtsträger auftritt (indem z.B. ein Rechtsträger des Privatrechts durch seine Übertragung auf ein Institut des öffentlichen Rechts mittels Fusion verstaatlicht wird oder eine Aktiengesellschaft für die Erfüllung von öffentlichen Aufgaben eingesetzt wird und diese mittels Fusion auf ein Institut des öffentlichen Rechts übertragen werden soll), liegt ausserhalb des Regelungsbereichs des Fusionsgesetzes.523

  1. Begriff des Instituts des öffentlichen Rechts
    290

    Als Institute des öffentlichen Rechts i.S.v. Art. 2 lit. d FusG infrage kommen Einrichtungen des öffentlichen Rechts des Bundes, der Kantone oder der Gemeinden. Dabei ist von einer sehr weit gefassten Begriffsbestimmung des Instituts des öffentlichen Rechts auszugehen.524 Die Regeln des Fusionsgesetzes sind immerhin nur anwendbar, wenn diese Einrichtungen im Handelsregister eingetragen und organisatorisch verselbständigt sind. Hingegen spielt es keine Rolle, ob das betreffende Institut des öffentlichen Rechts als juristische Person ausgestaltet ist oder nicht.

    291

    Mit dem Handelsregistereintrag soll die Publizität des Rechtsübergangs vom Institut des öffentlichen Rechts auf den anderen an der Fusion beteiligten Rechtsträger gewährleistet werden.525 Die organisatorische Verselbständigung wird vorausgesetzt, da ein Institut des öffentlichen Rechts sein Vermögen nur dann durch Fusion auf einen anderen Rechtsträger zu transferieren vermag, wenn es von der Gebietskörperschaft des öffentlichen Rechts, zu der es gehört, abgetrennt werden kann.526

  2. Verfahren
292

Für das Verfahren einer Fusion unter Beteiligung von Instituten des öffentlichen Rechts gelten gemäss Art. 100 Abs. 1 FusG die allgemeinen Normen zur Fusion von Gesellschaften (Art. 12–22 FusG) sinngemäss: Die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane der Fusionspartner müssen einen Fusionsvertrag abschliessen, einen Fusionsbericht erstellen und diese Dokumente zusammen mit der Fusionsbilanz durch einen zugelassenen Revisionsexperten prüfen lassen.527 Zumindest auf der Seite des privatrechtlichen Rechtsträgers hat vor der Beschlussfassung durch die Gesellschafter ein Einsichtsverfahren stattzu­finden. Die Fusion wird mit ihrer Eintragung ins Handelsregister rechtswirksam.

293

Nach Art. 100 Abs. 1 FusG kann das öffentliche Recht gewisse Abweichungen von diesem gewöhnlichen Verfahren vorsehen. In jedem Falle ist aber ein Inventar zu errichten, in dem die von der Fusion erfassten Gegenstände des Aktiv- und Passivvermögens des Instituts des öffentlichen Rechts eindeutig bezeichnet werden (Art. 100 Abs. 2 FusG). Grundstücke, Wertpapiere und immaterielle Werte sind darin einzeln aufzuführen. Das Inventar ist zwingend erforderlich, weil das an der Transaktion beteiligte Institut des öffentlichen Rechts nicht notwendigerweise mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattet sein muss und in diesem Fall sein Vermögen juristisch nicht getrennt ist von jenem der Körperschaft des öffentlichen Rechts, dem das Institut angehört.528 Das Inventar soll auch für Transparenz und Rechtssicherheit sorgen, da die betroffenen Vermögenswerte mit der Eintragung der Fusion ins Handelsregister auf dem Weg der Universalsukzession und damit ohne Einhaltung besonderer Formvorschriften auf den privatrechtlichen Rechtsträger übergehen.529 Die vom Inventar erfassten Aktiven und Passiven sind gemäss Art. 100 Abs. 2 FusG gesamthaft zu bewerten. Die Notwendigkeit der Bewertung ergibt sich einerseits aus steuerlichen Überlegungen: Im Inventar sind zuweilen Aufwertungen und Aktivierungen stiller Reserven erforderlich, damit diese vom Institut des öffentlichen Rechts eingebrachten Werte nach erfolgter Vermögensübertragung nicht unerwünschte und sachfremde Steuerfolgen auslösen.530 Andererseits dient die mit der Inventarisierung und Bewertung bezweckte Transparenz dem Schutz der Gläubiger sowie der Gesellschafter der an der Transaktion beteiligten Rechtsträger. Relevant ist die Bewertung im Übrigen auch wegen der Unterschiede zwischen der Rechnungslegung von Instituten des öffentlichen Rechts einerseits und der kaufmännischen Buchführung und Rechnungslegung nach Obligationenrecht andererseits. Bei der Übertragung von Vermögenswerten eines öffentlich-rechtlichen Instituts auf einen privatrechtlichen Rechtsträger können deshalb Anpassungen notwendig werden.531

294

Nach Art. 100 Abs. 2 FusG muss das Inventar grundsätzlich von einem zugelassenen Revisionsexperten geprüft werden. Auf diesen Schritt kann jedoch verzichtet werden, wenn auf andere Weise gewährleistet ist, dass die Erstellung und die Bewertung des Inventars den anerkannten Rechnungslegungsgrundsätzen532 entsprechen. Dies darf etwa dann angenommen werden, wenn das Gemeinwesen selber über die notwendigen Fachkenntnisse in Fragen der Rechnungslegung und Bewertung verfügt und es ausserdem allgemein anerkannte Rechnungslegungs- und Bewertungsregeln wie jene von Swiss GAAP FER oder IFRS anwendet oder wenn es gesetzliche Bewertungsvorschriften einzuhalten hat, wie sie etwa für Kantonalbanken gelten.533 Ein Teil der Lehre kritisiert diese Befreiung von der Prüfungspflicht und fordert in sinngemässer Anwendung von Art. 15 FusG und Art. 62 FusG in jedem Fall eine Nachprüfung der Bewertung durch einen zugelassenen Revisionsexperten.534 Unseres Erachtens erscheint jedoch ein Verzicht der Prüfung des Inventars durch einen zugelassenen Revisionsexperten unter den gegebenen Voraussetzungen, wo­­nach die Bewertung des Inventars den anerkannten Rechnungslegungsgrundsätzen zu entsprechen hat und das betreffende Institut des öffentlichen Rechts über das notwendige Fachwissen verfügt, durchaus vertretbar.

295

Für die Zuständigkeit und Modalitäten der Beschlussfassung über die Fusion auf der Seite des übertragenden Instituts des öffentlichen Rechts ist das öffentliche Recht der Gebietskörperschaft einschlägig, welcher das Institut angehört (Art. 100 Abs. 3 FusG). In der Regel wird die Vermögensübertragung mindestens einen formellen Entscheid der zuständigen eidgenössischen, kantonalen oder kommunalen Behörde erfordern, wenn nicht gar eine spezielle gesetzliche Grundlage.535

296

Dem betreffenden Gemeinwesen obliegt es sodann, die Interessen der Gläubiger des übertragenden Instituts des öffentlichen Rechts zu schützen. Zu diesem Zweck muss das zuständige Gemeinwesen gemäss Art. 101 Abs. 1 FusG Vorkehrungen treffen, damit die Gläubiger ihre Ansprüche nach Art. 26 FusG (Weiterhaftung der vormals persönlich haftenden Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft während dreier Jahre) geltend machen können, und zwar in einer bezüglich Inhalt, Umfang und Dauer gleichwertigen Weise.536 Werden keine solchen Vorkehrungen ergriffen oder erweisen sich die getroffenen Massnahmen als mangelhaft und kommen die nach Art. 26 FusG geschützten Gläubiger deswegen zu Schaden, so hat das betreffende Gemeinwesen (Bund, Kanton oder Gemeinde) für den entstandenen Schaden gemäss eidgenös­sischem oder kantonalem Staatshaftungsrecht einzustehen (Art. 101 Abs. 2 FusG).537

297

Für die Eintragung einer Fusion unter Beteiligung eines Instituts des öffentlichen Rechts ins Handelsregister gelten gemäss Art. 145 Abs. 1 HRegV die Vorschriften für die Eintragung rein privatrechtlicher Fusionen sinngemäss, insbesondere was die Anmeldung des übernehmenden Rechtsinstituts betrifft. Nach Art. 145 Abs. 2 HRegV muss das (übertragende) Institut des öffentlichen Rechts mit seiner Handelsregisteranmeldung nicht nur Belege einreichen, die für die gewöhnliche Fusion erforderlich sind, sondern auch das Inventar (Art. 100 Abs. 2 FusG) sowie den Beschluss oder andere Rechtsgrundlagen des öffentlichen Rechts, auf die sich die Fusion stützt (Art. 100 Abs. 3 FusG). Das Handelsregisteramt prüft sodann, ob die Eintragungsvoraussetzungen für die Fusion nach Art. 99 und 100 FusG sowie nach der HRegV gegeben sind.538 Mit der Eintragung sowie der Veröffentlichung derselben im Schweizerischen Handelsamtsblatt wird die Fusion rechtswirksam.539