2. Begriffe und Arten der Spaltung

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Für die konkrete Ausgestaltung einer Spaltung bestehen in dreierlei Hinsicht alternative Wahlmöglichkeiten, nämlich hinsichtlich des Weiterbestehens der übertragenden Gesellschaft (Aufspaltung oder Abspaltung), hinsichtlich des Vorbestehens der übernehmenden Gesellschaft (Spaltung zur Übernahme oder Spaltung zur Neugründung) sowie hinsichtlich der Zuteilung der Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte (symmetrische oder asymmetrische Spaltung).

2.1 Aufspaltung oder Abspaltung
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Die Wahlmöglichkeit zwischen Aufspaltung oder Abspaltung betrifft den Umfang des übertragenen Vermögens und damit die Zukunft der übertragenden Gesellschaft. Bei der Aufspaltung teilt eine Gesellschaft ihr ganzes Vermögen in zwei oder mehrere Teile auf und überträgt diese auf andere Gesellschaften. Im Gegenzug erhalten die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der übernehmenden Gesellschaften. Die übertragende Gesellschaft wird aufgelöst und im Handelsregister gelöscht (Art. 29 lit. a FusG).

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Bei einer Abspaltung scheidet die übertragende Gesellschaft nur einen Teil ihres Vermögens aus und überträgt diesen auf eine andere Gesellschaft, an welcher die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft im Gegenzug Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte erhalten. Möglich ist auch die Abspaltung mehrerer einzelner Vermögensteile zur Übertragung auf mehrere übernehmende Gesellschaften. Da die übertragenen Vermögensteile nur einen Teil ihres ursprüng­lichen Gesamtvermögens ausmachen und die übrigen Vermögensteile bei der übertragenden Gesellschaft verbleiben, besteht die übertragende Gesellschaft bei der Abspaltung fort (Art. 29 lit. b FusG).767

2.2 Spaltung zur Übernahme oder Spaltung zur Neugründung
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Die Unterscheidung zwischen Spaltung zur Übernahme und Spaltung zur Neugründung zielt darauf ab, ob die übernehmende Gesellschaft vor der ­Spaltung bereits besteht oder erst im Rahmen der Spaltung neu errichtet wird. Bei der Spaltung zur Übernahme werden die von der Spaltung erfassten Ver­mögensteile auf eine oder mehrere bereits bestehende übernehmende Gesell­schaft(en) übertragen. Häufig wird bei der übernehmenden Gesellschaft eine Kapital­erhöhung erforderlich sein, damit diese den Gesellschaftern der übertragenden Einheit als Gegenleistung Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte ausrichten kann (Art. 33 FusG).

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Demgegenüber werden bei einer Spaltung zur Neugründung die Vermögensteile auf eine oder mehrere, im Rahmen der Spaltung neu gegründete Gesellschaft(en) übertragen.768 Art. 34 FusG verweist – mit Ausnahme der Vorschriften über die Anzahl der Gründer sowie der Sacheinlagevorschriften – explizit auf die Bestimmungen des Obligationenrechts über die Gründung einer Gesellschaft.769 Damit soll verhindert werden, dass die Spaltung zur Neugründung zur Umgehung spezifischer Gründungsvorschriften verwendet wird.

2.3 Symmetrische oder asymmetrische Spaltung
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Der Unterschied zwischen einer symmetrischen und einer asymmetrischen Spaltung liegt in der Art und Weise der Zuteilung der als Gegenleistung ausgerichteten Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte. Bei der symmetrischen Spaltung werden den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft an allen übernehmenden Gesellschaften Anteils- und Mitgliedschaftsrechte im Verhältnis ihrer Beteiligung an der übertragenden Gesellschaft zugewiesen (Art. 31 Abs. 2 lit. a FusG).

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Bei der asymmetrischen Spaltung erhält jeder Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft Anteils- und Mitgliedschaftsrechte an allen oder auch nur an einzelnen übernehmenden Gesellschaften (Art. 31 Abs. 2 lit. b FusG).770 Dabei verändern sich die relativen Beteiligungsquoten der Gesellschafter an den einzelnen übernehmenden Gesellschaften gegenüber ihrer ursprünglichen Beteiligung an der übertragenden Gesellschaft.771 Dazu folgendes Beispiel: A und B halten an der X-AG je 50 %. Die X-AG (übertragende Gesellschaft) soll in die neu zu gründenden übernehmenden Gesellschaften Y-AG und Z-AG aufgespalten werden. Nach der Aufspaltung soll Y-AG zu 70 % von A und zu 30 % von B gehalten sein, während die Aktien der Z-AG zu 10 % an A und zu 90 % an B zugeteilt werden. Bei einer asymmetrischen Spaltung müssen keineswegs genau spiegelbildliche Beteiligungs-Relationen (z.B. an Y-AG 70 %/30 % und an Z-AG 30 %/70 %) resultieren. Solche Spiegelbildlichkeiten wären denkbar, wenn die beiden aus der Aufspaltung hervorgehenden Gesellschaften einen identischen Unternehmenswert aufweisen und deren Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte gleich ausgestaltet sind.

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Eine asymmetrische Spaltung kann aber auch so ausgestaltet werden, dass die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft jeweils nur Beteiligungen an einzelnen (und nicht an allen) an der Spaltung beteiligten Gesellschaften erlangen oder behalten (dies kommt in der Praxis insbesondere bei der Auseinandersetzung von Familien-KMU unter Erben vor). Im vorangehenden Beispiel könnte A nach der Aufspaltung also eine Beteiligung von 100 % an der Y-AG erhalten und dafür an der Z-AG nicht beteiligt werden, während B 100 % der Aktien von Z-AG erhält und keine Beteiligung an der Y-AG erwirbt. Bei einer Abspaltung beispielsweise könnte B an der übernehmenden Gesellschaft Y-AG zu 100 % beteiligt werden und dafür aus der weiter bestehenden, übertragenden Gesellschaft X-AG ganz ausscheiden, wobei die X-AG nach der Abspaltung fortan alleine von A gehalten wird.

2.4 Flexible Kombinationsmöglichkeiten
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Die dargestellten Wahlmöglichkeiten lassen sich weitgehend frei kombinieren. So ist zum Beispiel eine Abspaltung zur Übernahme oder zur Neugründung möglich. Sowohl die Aufspaltung als auch die Abspaltung können symmetrisch oder asymmetrisch ausgestaltet sein. Aufgrund des Grundsatzes des Typenzwangs772 ist jedoch eine Mischung von Spaltung und Vermögensübertragung unzulässig. Denkbar wäre aber, gewisse Aktiven und Passiven einer Gesellschaft mittels Abspaltung auf eine andere Gesellschaft zu übertragen und gleichzeitig andere Aktiven und Passiven derselben Gesellschaft mittels Vermögensübertragung zu übertragen.773 Aufgrund dieser Vielzahl von Ausgestaltungsformen eröffnet die Spaltung zahlreiche Handlungsmöglichkeiten zur Anpassung von Gesellschaftsstrukturen.