5. Überblick über den Verfahrensablauf

441

In verfahrensmässiger Hinsicht setzt die Durchführung der Spaltung diverse Dokumente und Beschlüsse voraus, welche weitgehend analog zum Verfahren der Fusion ausgestaltet sind. Gestützt auf einen aktuellen Abschluss (Art. 35 FusG) haben die Leitungsorgane der involvierten Gesellschaften einen schriftlichen Spaltungsvertrag abzuschliessen, dessen Inhalt in Art. 37 FusG vorge­geben ist. Bei der Spaltung zur Neugründung, die ein einseitiger Rechtsakt der Leitungsorgane der übertragenden Gesellschaft ist, wird anstelle eines zwei­seitigen Spaltungsvertrags ein sog. Spaltungsplan nahezu gleichen Inhalts erstellt (Art. 36 Abs. 2 FusG i.V.m. Art. 37 FusG). Soweit nicht ausdrücklich anders spezifiziert, ist nachfolgend der Einfachheit halber jeweils nur vom Spaltungsvertrag die Rede, wobei die entsprechenden Aussagen analog auch auf den Spaltungsplan zutreffen.

442

Der Spaltungsvertrag enthält gemäss Art. 37 lit. b FusG unter anderem ein Inventar, in dem die von der Spaltung betroffenen Vermögenswerte (Aktiven und Passiven) aufzuführen und der übernehmenden Gesellschaft zuzuordnen sind. Ein Gegenstand des Aktivvermögens, der sich aufgrund des Spaltungsvertrags oder des Spaltungsplans nicht zuordnen lässt, verbleibt grundsätzlich bei der übertragenden Gesellschaft (Art. 38 Abs. 1 FusG). Ebenso sind die mit der Spaltung übergehenden Arbeitsverhältnisse aufzulisten (Art. 37 lit. i FusG). Besonders wichtig für die Gesellschafter ist die Regelung über das Umtauschverhältnis. Dieses bestimmt, in welchem Umfang die Gesellschafter der übertragenden Einheit für den übergehenden Anteil ihrer Gesellschaft durch Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der übernehmenden Gesellschaft ent­schädigt werden.

443

Nach Art. 39 FusG müssen die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane aller an der Spaltung beteiligten Gesellschaften entweder für jede Gesellschaft einzeln oder zusammen einen schriftlichen Spaltungsbericht verfassen. In diesem Bericht ist die vorgesehene Transaktion rechtlich und wirtschaftlich zu erläutern und zu begründen. Die der Spaltung zugrunde liegende(n) Bilanz(en), Spaltungsvertrag und Spaltungsbericht(e) sind von einem zugelassenen Re­­visionsexperten zu prüfen.800 Spaltungsvertrag, Spaltungsbericht(e) und Prüfungsbericht müssen dann zusammen mit den relevanten Abschlüssen am Sitz der involvierten Gesellschaften den Gesellschaftern zur Einsicht offengelegt werden (Art. 41 FusG).

444

Voraussetzung für die Durchführung der Beschlussfassung über die Spaltung (und für deren Eintragung ins Handelsregister) ist nach Art. 43 Abs. 1 FusG die Durchführung der Gläubigerschutzmassnahmen nach Art. 45 ff. FusG (Schuldenruf, Pflicht zur Sicherstellung).

445

Der Spaltungsvertrag ist gemäss Art. 43 FusG den Gesellschaftern zur Be­­schlussfassung zu unterbreiten; der Spaltungsbeschluss bedarf der öffent­lichen Beurkundung (Art. 44 FusG). Dabei ist die Zustimmung der General­ver­samm­lung jeder an der Spaltung beteiligten Gesellschaft erforderlich, wobei die jeweils vorausgesetzten qualifizierten Quoren einzuhalten sind. Nach Vorliegen des Spaltungsbeschlusses muss das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan nach Art. 51 FusG die Spaltung ins Handelsregister eintragen lassen. Bei der Aufspaltung erfolgt gleichzeitig die Löschung der übertragenden Gesellschaft.

446

Die Transaktion wird mit dem Handelsregistereintrag rechtswirksam (Art. 52 FusG). In diesem Zeitpunkt gehen die übertragenen Vermögenswerte (Aktiven und Passiven) ohne Weiteres auf die übernehmende(n) Gesellschaft(en) über. Die spezifischen Formvorschriften, die sonst bei der Übertragung einzelner Ver­mögenswerte zu beachten wären (wie etwa die öffentliche Beurkundung eines Grundstückverkaufs), kommen nicht zur Anwendung.801 Unseres Erachtens gehen auch im Inventar erfasste Rechtsbeziehungen der Gesellschaft wie etwa Verträge mit Dritten automatisch auf die übernehmende Gesellschaft über.802

447

Die Spaltung enthält neben der vermögensrechtlichen auch eine mitgliedschaftsrechtliche Komponente: Die übernehmenden Gesellschaften entschädigen die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft mit der Gewährung von Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten (Art. 31 i.V.m. Art. 7 FusG). Die Möglichkeit zur Ausrichtung einer Barabfindung anstelle der Gewährung von Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten ist bei der Spaltung – anders als bei der Fusion – nicht vorgesehen. Die mitgliedschaftliche Kontinuität wird bei der Spaltung allerdings insoweit relativiert, als die Zulassung der asymmetrischen Spaltung eine von der bisherigen Zuteilung verschiedene, neue Zuweisung der Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte ermöglicht (Art. 31 Abs. 2 lit. b FusG).

448

Mit der Spaltung wird den Gläubigern der übertragenden Gesellschaft – anders als bei der Fusion – ein Teil des bisherigen Haftungssubstrats entzogen. Aufgrund dieses erhöhten Gefahrenpotenzials bestehen umfangreiche Gläubigerschutzmassnahmen wie etwa die Pflicht zur Sicherstellung von Forderungen auf Verlangen der Gläubiger, wobei dieses Sicherstellungsverfahren bereits vor dem Spaltungsbeschluss erfolgen muss.803

449

Für KMU sieht das Fusionsgesetz – analog der Regelung bei der Fusion – bei Einstimmigkeit der Gesellschafter gewisse verfahrensmässige Erleichterungen vor, namentlich hinsichtlich des Spaltungsberichts, der Spaltungsprüfung sowie des Einsichtsverfahrens.804

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Verfahrensübersicht

Was

Erste Phase

  • Abschluss Spaltungsvertrag oder Erstellung Spaltungsplan
  • Erstellung Spaltungsbericht
  • Evtl. Erstellung ­Zwischenbilanz

Zweite Phase

  • Revision Spaltungsbilanz (­Zwischenbilanz), Spaltungsvertrag oder ­Spaltungsplan, Spaltungs­bericht

Dritte Phase

  • Einsichts-
    verfahren (mind. 2 Monate)
  • Einladung zur/zu den GV(s)

Vierte Phase

  • Spaltungs­beschluss

Fünfte Phase

  • Eintragung ins Handelsregister

Bis zur vierten Phase: dreimaliger Schuldenruf (mind. 2 Monate vor der/den GV[s]);
Auf Verlangen Sicherstellung der Gläubigerforderungen

Bis zur vierten Phase: Information und Konsultation der Arbeitnehmer, soweit Arbeits­verhältnisse übergehen

Zuständigkeit

Oberste Leitungs- oder Verwaltungs­organe

Zugelassener ­Revisionsexperte

Oberste Leitungs- oder Verwaltungs- organe

GV

Oberste Leitungs- oder Verwaltungs­organe

Wann

Ab Entscheid über die Spaltung

Nach Vorliegen von Spaltungsbilanz (­Zwischenbilanz), ­Spaltungsvertrag oder Spaltungsplan, ­Spaltungsbericht

Nach Vorliegen des Revisionsberichts

Nach Einsichts­verfahren

Nach Spaltungs­beschluss und evtl. behördlicher Genehmigung (WEKO)

Vereinfachungsmöglichkeiten:

Die Gesellschafter eines KMU (Art. 2 lit. e FusG) können einstimmig auf das Erstellen eines Spaltungsberichts, die Prüfung des Spaltungsvertrags oder Spaltungsplans, des Spaltungsberichts und der Spaltungsbilanz (Zwischenbilanz) durch einen zugelassenen Revisionsexperten sowie auf das Einsichtsverfahren verzichten (Art. 39 Abs. 2 FusG, Art. 40 FusG i.V.m. Art. 15 Abs. 2 FusG sowie Art. 41 Abs. 2 FusG).