5. Schutz der Arbeitnehmerforderungen

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Zur Durchsetzung ihrer Geldforderungen stehen den Arbeitnehmern die allgemeinen Gläubigerschutzbehelfe des Fusionsgesetzes bei der Spaltung zur Verfügung, namentlich das Recht auf Sicherstellung (Art. 46 FusG), die subsi­diäre Solidarhaftung aller an der Spaltung beteiligten Gesellschaften (Art. 47 FusG) sowie das Weiterbestehen einer allfälligen persönlichen Haftung der Gesellschafter (Art. 48 FusG).1309

5.1 Sicherstellung
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Die Arbeitnehmenden können wie alle anderen Gläubiger auch die Sicher­stellung ihrer Forderungen von der übernehmenden Gesellschaft verlangen (Art. 46 FusG). Die Arbeitnehmer können bei Verletzung der Sicherstellungspflicht die Eintragung der Spaltung im Handelsregister verhindern.1310 Der Anspruch auf Sicherstellung bezieht sich nicht nur auf Forderungen, die im Zeitpunkt des Spaltungs-Schuldenrufs bereits bestehen; erfasst werden auch all jene künftigen Forderungen, die bis zum Zeitpunkt entstehen, auf den das Arbeitsverhältnis ordentlicherweise beendigt werden könnte oder – bei Ablehnung des Übergangs – tatsächlich beendigt wird.1311 Der Gesetzeswortlaut stellt zwar für die zeitliche Begrenzung des sicherzustellenden Forderungsumfangs auf die Fälligkeit der entsprechenden Forderungen ab, was dem Forderungsumfang für die Solidarhaftung nach Art. 333 Abs. 3 OR entspricht. Im Unterschied zu Art. 333 Abs. 3 OR ist in Art. 49 Abs. 2 FusG jedoch nicht auf den Zeitpunkt der Fälligkeit, sondern – wie für die gewöhnlichen Gläubigerforderungen nach Art. 46 FusG – auf den Entstehungszeitpunkt der Forderungen abzustellen. Ansonsten würde eine Schlechterstellung der Arbeitnehmer gegenüber gewöhnlichen Gläubigern eintreten, weil Forderungen, die im Zeitpunkt der Spaltung bereits entstanden, aber noch nicht fällig sind, nicht sicherzustellen wären.1312

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Das Verfahren zur Sicherstellung der Forderungen muss abgeschlossen sein, bevor die Mitgliederversammlungen der an einer Spaltung beteiligten Gesellschaften definitiv über die Spaltung entscheiden (Art. 43 Abs. 1 FusG). Damit erfolgt der Schuldenruf nach Art. 45 FusG zu einem deutlich früheren Zeitpunkt als bei der Fusion, bei welcher mit der Sicherstellung der Gläubiger bis nach der Rechtswirksamkeit der Transaktion zugewartet werden kann (Art. 25 FusG). Da den Gläubigern bei der Spaltung eine Zweimonatsfrist gewährt wird, um die Sicherstellung ihrer Forderungen zu verlangen, muss der dritte Schuldenruf mindestens zwei Monate vor der Beschlussfassung über die Spaltung durch die Mitgliederversammlungen erfolgen.1313 Mittels Schuldenruf werden die Arbeitnehmer über die geplante Spaltung vor dem für die Orientierung nach Art. 333a OR vorgesehenen Zeitpunkt in Kenntnis gesetzt.1314 Die Wahrung von Geheimhaltungsinteressen, welche das ausschlaggebende Motiv für die Wahl des späten Zeitpunkts zur Information bzw. Konsultation der Arbeitnehmer war,1315 wird also bei der Spaltung durch die Gläubigerschutzvorkehren unterlaufen. Aufgrund des unterschiedlichen Schutzzwecks von Art. 45 FusG und Art. 46 FusG sowie Art. 333a OR ist davon auszugehen, dass trotz der Publikation im SHAB eine zusätzliche arbeitnehmerspezifische Orientierung zu erfolgen hat. Dabei sind die Arbeitnehmenden sinnvollerweise nochmals auf das Recht zur Sicherstellung ihrer Forderungen aufmerksam zu machen. Da die Forderungen der Arbeitnehmer gemäss Art. 219 Abs. 4 SchKG mehrheitlich in die erste Konkursklasse fallen, dürfte die Gesellschaft den Nachweis nach Art. 46 Abs. 2 FusG, dass die Erfüllung durch die Spaltung nicht gefährdet wird, in der Regel erbringen können.1316

5.2 Subsidiäre Solidarhaftung aller beteiligten Gesellschaften
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Bei der Spaltung ist zudem eine subsidiäre Solidarhaftung aller übrigen an der Transaktion beteiligten Gesellschaften vorgesehen (Art. 47 FusG). Aufgrund ihrer Subsidiarität besteht die solidarische Mitverpflichtung der anderen an der Spaltung beteiligten Gesellschaften nur, wenn die Forderung nicht sichergestellt ist und zudem bei der Schuldnergesellschaft die Durchsetzung erschwert ist, etwa wegen finanzieller Schwierigkeiten der Gesellschaft oder Sitzver­legung ins Ausland.

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Im Vergleich zur subsidiären Solidarhaftung nach Art. 47 FusG für die gewöhnlichen Gläubiger bringt Art. 49 Abs. 1 FusG i.V.m. Art. 333 Abs. 3 OR eine Privilegierung der Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse mit der Spaltung auf die übernehmende Gesellschaft übergehen. Die solidarische Haftung der übertragenden Gesellschaft1317 kommt bei der Abspaltung voraussetzungslos – und nicht bloss subsidiär – zum Tragen. Die Solidarhaftung erstreckt sich nicht nur auf bereits entstandene, sondern auch auf zukünftige Forderungen der Arbeitnehmer, sofern solche Forderungen vor dem Zeitpunkt entstehen, auf den das Arbeitsverhältnis zur Zeit des Übergangs ordentlicherweise beendigt werden könnte oder – bei Ablehnung des Übergangs – tatsächlich beendigt wird (vgl. Art. 49 Abs. 2 FusG).

5.3 Fortbestehen einer persönlichen Gesellschafterhaftung
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Im gleichen Umfang wie die Sicherstellungspflicht sieht Art. 49 Abs. 3 FusG vor, dass die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft, welche vor der Spaltung persönlich hafteten, auch für die Arbeitnehmerforderungen weiterhin haftbar bleiben. Diese persönliche Weiterhaftung erlischt mit Ablauf der dreijährigen Verjährungsfrist.1318