Bei Unstimmigkeiten im Zusammenhang mit der Forderungsüberweisung nach Art. 131 Abs. 2 SchKG ist Beschwerde gemäss Art. 17 ff. SchKG zu ergreifen (E. 3.3). Der Umwandlungsprüfer ist nicht verpflichtet, eine Überschuldungsanzeige vorzunehmen, wenn eine Gesellschaft im Zeitpunkt der Umwandlung überschuldet ist (E. 5). Nach der herrschenden Lehre kann aber eine Pflichtverletzung vorliegen, wenn der Umwandlungsprüfer trotz Überschuldung einen positiven Prüfungsbericht abgibt, da mit einem solchen bestätigt wird, dass die Gründungsvoraussetzungen der neuen Rechtsform eingehalten werden; dies ist bei einer Überschuldung nicht der Fall.

Vorliegend hatte sich das Bundesgericht mit der Frage der Verantwortlichkeit der Revisionsgesellschaft bei der Umwandlung zu befassen. Im Juli 2009 wurde die F. GmbH in die F. AG umgewandelt und ins Handelsregister des Kantons Schwyz eingetragen. Die C. AG überprüfte die Umwandlungsbilanz und bestätigte in ihrem Prüfungsbericht vom 23. Juni 2009, dass die gesetzlichen Voraussetzungen der Umwandlung erfüllt seien. Am 2. August 2011 wurde über die F. AG der Konkurs eröffnet, am 25. Oktober 2011 allerdings mangels Aktiven wieder eingestellt. Das zuständige Betreibungsamt ermächtigte daraufhin zwei Gläubigerinnen der F. AG die gepfändeten Verantwortlichkeitsansprüche der F. AG gegen die C. AG geltend zu machen.

Am 2. Oktober 2012 erhoben diese beiden Gläubigerinnen Klage gegen die C. AG beim Bezirksgericht Schwyz. Die Klägerinnen machten Pflichtverletzungen der Beklagten geltend: Diese hätte die für die Umwandlung in eine Aktiengesellschaft notwendige Prüfungsbestätigung nicht abgeben dürfen, weil die F. AG insbesondere aufgrund eines nicht werthaltigen Darlehens überschuldet gewesen sei. Stattdessen sei die Beklagte in analoger Anwendung von Art. 725 Abs. 3 OR zur Benachrichtigung des Konkursrichters verpflichtet gewesen. Das Bezirksgericht Schwyz wies die Klage mit Urteil vom 28. November 2013 ab und auch die beim Kantonsgericht Schwyz erhobene Berufung wurde mit Urteil vom 11. September 2015 abgewiesen. Die Klägerinnen gelangten schliesslich ans Bundesgericht, welches die Beschwerde aus den folgenden Gründen abwies:

Vorab erwog das Bundesgericht, dass die Klägerinnen bei Unstimmigkeiten im Zusammenhang mit der Forderungsüberweisung nach Art. 131 Abs. 2 SchKG eine Beschwerde gemäss Art. 17 ff. SchKG zu ergreifen hätten und es nicht Sache des Zivilgerichts sei, diese Verfügung auf ihre Rechtmässigkeit hin zu überprüfen (E. 3.3).

Schliesslich setzte sich das Bundesgericht mit der Umwandlungsprüfung auseinander und hielt fest, dass ein zugelassener Revisionsexperte bei der Umwandlung überprüfen müsse, ob die Voraussetzungen für die Umwandlung erfüllt seien, insbesondere, ob die Rechtsstellung der Gesellschafter nach der Umwandlung gewahrt bleibe (Art. 62 Abs. 4 FusG). Ein Mangel in der Durchführung dieser Prüfung könne zur Verantwortlichkeit des Revisionsexperten nach Art. 108 FusG führen. Obwohl die Umwandlung einen Wechsel der Rechtsform bewirke, jedoch nicht zur Neugründung einer Gesellschaft führe, müssten die auf die neue Rechtsform anwendbaren spezifischen Gründungsvoraussetzungen eingehalten werden. Angesichts dieses Zwecks unterscheide sich die Umwandlungsprüfung von der ordentlichen und der eingeschränkten Revision, die der Kontrolle der Konformität der Jahresrechnung mit den gesetzlichen und statutarischen Vorschriften diene und für welche nach Art. 728c Abs. 3 bzw. 729c OR eine (subsidiäre) Anzeigepflicht bei offensichtlicher Überschuldung statuiert werde. Demnach müsse der Umwandlungsprüfer keine Überschuldungsanzeige an das Gericht machen (E. 5).

Das Bundesgericht hielt fest, dass sich vorliegend die Frage stelle, ob die Gründungsvoraussetzungen der neuen Rechtsform der Aktiengesellschaft eingehalten worden seien, was mit dem positiven Prüfungsbericht bestätigt wurde. Es gehe darum, ob diesbezüglich eine Pflichtverletzung des Revisionsexperten vorliege, da trotz der behaupteten Überschuldung der F. AG ein positiver Prüfungsbericht abgegeben und damit die Umwandlung ermöglicht worden sei. Diese Frage könne aber offen bleiben, da die Klägerinnen den behaupteten Schaden nicht hinreichend substantiiert hätten: Es sei nicht begründet worden, weshalb die Konkurseröffnung am Tag der Umwandlungsprüfung erfolgt wäre, wenn sich die Beklagte pflichtkonform verhalten hätte; zudem seien die vorgelegten Bilanzen für den Schadensnachweis aus verschiedenen Gründen nicht geeignet (E. 5, E. 6.1, E. 6.5.3 und E. 6.6.1).

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