Das Bundesgericht hatte sich mit der Frage der Passivlegitimation bei der Überprüfungsklage nach Art. 105 FusG und der Regelung der Kostentragungspflicht in Art. 105 Abs. 3 FusG zu befassen. Dem Entscheid des Bundesgerichts lag folgender Sachverhalt zugrunde:
Die D. AG strebte als Mehrheitsaktionärin der F. Holding AG deren vollständige Übernahme an und unterbreitete daher den Minderheitsaktionären am 31. August 2006 ein öffentliches Kaufangebot über CHF 150.- für jede Namenaktie mit CHF 20.- Nennwert. Nach Vollzug des Angebots hielt die D. AG direkt und indirekt insgesamt 92,8% des Aktienkapitals und der Stimmrechte der F. Holding AG. Am 15. Dezember 2006 schloss die E.D. AG, eine 100%-ige Tochtergesellschaft der D. AG, mit der F. Holding AG einen Fusionsvertrag ab, wonach die E.D. AG die F. Holding AG im Rahmen einer Absorptionsfusion übernehmen sollte. Die Minderheitsaktionäre der F. Holding AG sollten für jede Namenaktie mit CHF 20.- Nennwert eine Abfindung von CHF 150.- erhalten, welche die D. AG bezahlt. Nach der Zustimmung der Generalversammlungen der Vertragsparteien wurde die Fusion vollzogen und am 1. Februar 2007 im SHAB veröffentlicht.
Am 27. März 2007 erhoben A., B. und C. beim Kantonsgericht Schaffhausen Klage gegen die E.D. AG (Beschwerdegegnerin 1) und ihre Muttergesellschaft D. AG (Beschwerdegegnerin 2) und beantragten, die Abfindung für ausgeschiedene Minderheitsaktionäre der früheren F. Holding AG sei gemäss Art. 105 Abs. 1 FusG zu erhöhen. Das Kantonsgericht wies unter anderem die Klage gegen die Beschwerdegegnerin 2 ab, dieser Entscheid wurde vom Obergericht des Kantons Schaffhausen bestätigt.
Die Beschwerdeführenden machten vor Bundesgericht geltend, dass das Obergericht die Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin 2 zu Unrecht verneint habe. Das Bundesgericht stellte dazu fest, dass die Überprüfungsklage der wirtschaftlichen Korrektur einer Verletzung des Prinzips der Kontinuität der Mitgliedschaft diene. Die Aktivlegitimation ergebe sich direkt aus dem Gesetzeswortlaut in Art. 105 Abs. 1 FusG. Aktivlegitimiert seien demnach Personen, die durch einen den Grundsatz der mitgliedschaftlichen Kontinuität missachtenden Transaktionsbeschluss in ihrer Stellung als Gesellschafter beeinträchtigt wurden (BGE 135 III 603, E. 2.1.2) (E. 3.1). Zur Passivlegitimation, welche im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt ist, verwies das Bundesgericht auf die herrschende Lehre, wonach bei der Fusion der übernehmende Rechtsträger und nicht die Gesellschafter einer der beteiligten Rechtsträger passivlegitimiert seien. Die von den Beschwerdeführenden vertretene gegenteilige Auffassung vermag gemäss Bundesgericht bei der Fusion von Aktiengesellschaften schon deshalb nicht zu überzeugen, weil die Passivlegitimation der Aktionäre eine Durchbrechung jenes aktienrechtlichen Grundsatzes bedeuten würde, wonach einzig die Pflicht des Aktionärs in der Liberierung seiner Anteile bestehe (E. 3.2).
Ausserdem rügten die Beschwerdeführenden, dass das Obergericht gegen Art. 105 Abs. 3 FusG verstossen habe, da ihnen die kantonalen Gerichts- und Parteikosten auferlegt worden sind. Das Bundesgericht führte dazu aus, dass nach Art. 105 Abs. 3 Satz 1 FusG zwar die Kosten des Überprüfungsverfahrens grundsätzlich vom übernehmenden Rechtsträger zu tragen seien. Unter besonderen Umständen sei es aber gerechtfertigt, die Kosten ganz oder teilweise den Klägern aufzuerlegen. Der Schutzzweck von Art. 105 Abs. 3 FusG komme dann nicht zum Tragen, wenn ein Kläger seine Aktien in Kenntnis der vorgesehenen Abfindung kaufe, weil er in diesem Fall wirtschaftlich betrachtet nur das Recht auf die Abfindung und nicht eine Gesellschafterstellung erwerbe, welche ihm durch die Fusion entzogen werden könnte. Da die Beschwerdeführenden vorliegend ihre Aktien im Rahmen des Übernahmeverfahrens in Kenntnis der vom Mehrheitsaktionär festgelegten Abfindungszahlung gekauft haben, komme die Kostenregelung nach Art. 105 Abs. 3 FusG daher nicht zur Anwendung. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen habe daher die Kosten gemäss Bundesgericht richtigerweise den Beschwerdeführenden auferlegt (E. 4-4.2).
(Vgl. zur Kostenregelung nach Art. 105 Abs. 3 FusG auch BGer 4A_547/2011 vom 16. Februar 2012)
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