Zur Überprüfungsklage aktivlegitimiert seien Personen, die durch einen den Grundsatz der mitgliedschaftlichen Kontinuität missachtenden Transaktionsbeschluss in ihrer Stellung als Gesellschafter beeinträchtigt worden sind. Das Urteil wirke für alle Gesellschafter in der gleichen Rechtsstellung wie die klagende Partei (Art. 105 Abs. 2 FusG) (E. 4).
Vorliegend bemängelten die Beschwerdeführenden, dass die Vorinstanz von ihnen als Aktionäre einen Kostenvorschuss eingefordert hat und beantragten, dass dieser den an der Fusion beteiligten Gesellschaften aufzuerlegen sei. Gemäss Bundesgericht trägt nach Art. 105 Abs. 3 FusG grundsätzlich der übernehmende Rechtsträger die Kosten des Verfahrens. Dadurch soll Gesellschaftern, welche ihre Gesellschafterstellung in Verletzung des Prinzips der mitgliedschaftlichen Kontinuität verloren haben, zum wirtschaftlichen Ausgleich ermöglicht werden, die Angemessenheit der Abfindungszahlung grundsätzlich ohne Kostenrisiko gerichtlich überprüfen zu lassen (E. 4 und 4.1).
Unter besonderen Umständen könne das Gericht die Kosten aber ganz oder teilweise den Klägern auferlegen (Art. 105 Abs. 3 FusG). Solche besondere Umstände liegen z.B. vor, wenn eine Klage offensichtlich unbegründet ist und sich der Kläger dessen hätte bewusst sein müssen, oder wenn eine Klage böswillig erhoben wird, um eine Gesellschaft zu erpressen oder ihr zu schaden (BGE 135 III 603, E. 2.1.2, m.w.H.) Die Bestimmung von Art. 105 Abs. 3 FusG findet nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch keine Anwendung, wenn ein Kläger seine Aktien in Kenntnis der vorgesehenen Abfindung kauft, weil er dann wirtschaftlich betrachtet nur das Recht auf die Abfindung und nicht eine Gesellschafterstellung erwirbt, welche ihm durch die Fusion entzogen werden könnte (BGE 135 III 603, E. 2.4) (E. 4.1).
Im vorliegenden Fall haben die Beschwerdeführenden die Aktien in Kenntnis des Übernahmeangebots erworben. Bei Nichtzustandekommen der Fusion hätten sie zwar die volle Aktionärsstellung erlangt. Allerdings ist gemäss Bundesgericht die in Art. 105 Abs. 3 FusG vorgesehene Kostenfreiheit vor dem Hintergrund der mitgliedschaftlichen Kontinuität zu sehen: Durch diesen Grundsatz würden Minderheitsaktionäre geschützt, in deren Stellung ein Übernahmeangebot eingreift, soweit ihnen der Verlust ihrer Aktionärsstellung aufgezwungen wird. In dieser Position seien die Beschwerdeführenden nicht gewesen, da sie in Kenntnis des Übernahmeangebots darüber entscheiden konnten, ob sie die Aktien erwerben wollten. Art. 105 Abs. 3 FusG soll den Aktionären nicht ermöglichen, ihre Aktien nach Bekanntwerden des Übernahmeangebots möglichst vorteilhaft an Dritte zu verkaufen, die im Verfahren nach Art. 105 FusG eine höhere Abfindung zu erstreiten erhoffen. Vielmehr soll den bisherigen Aktionären, die ihre Aktien nicht verkaufen wollen, ein fairer Preis garantiert werden, wenn sie gegen ihren Willen aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden (E. 4.2 und 4.3). Da diese Überlegungen nicht auf die Beschwerdeführenden zutreffen würden, schlussfolgerte das Bundesgericht, dass Art. 105 Abs. 3 FusG von der Vorinstanz zu Recht nicht berücksichtigt und der Kostenvorschuss richtigerweise von den Beschwerdeführenden verlangt worden sei.
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