Anerkennung der Verlustverrechnung bei der Absorption von Schwesterngesellschaften (E. 2.3); es müssen betriebswirtschaftliche Gründe für eine Fusion vorliegen (E. 3.2); die gesetzliche Regelung zur gewinnsteuerneutralen Übertragung stiller Reserven im Rahmen einer Fusion verlangt eine dynamische Betrachtungsweise (E. 4.2).

Die Z-AG fusionierte durch Absorptionsfusion in die X-AG. Diese brachte für die direkte Bundessteuer die substantiellen Verlustvorträge der Z-AG vom ausgewiesenen Gewinn in Abzug. Das kantonale Steueramt Zürich verweigerte die Verlustverrechnung mit der Begründung, dass die rechtliche und wirtschaftliche Liquidation der Z-AG bereits vor der Übernahme durch die X-AG so weit fortgeschritten war, dass die übernommene Gesellschaft in liquide Form gebracht wurde, weshalb die Verlustvorträge der Z-AG nicht mit den Gewinnen der X-AG zu verrechnen seien. Die Argumentation wurde von der Rekurskommission und dem Verwaltungsgericht geschützt und dagegen beim Bundesgericht Beschwerde erhoben, welche das Bundesgericht gutgeheissen hat.

Das Bundesgericht bejahte unter Hinweis auf die Bestimmungen des FusG sowie der Steuersukzession nach Art. 54 Abs. 3 DBG die Zulässigkeit einer Verrechnung von Verlustvorträgen bei einer gewinnsteuerneutralen Fusion. Das DBG enthalte bezüglich die Übernahme eines allfälligen Verlustvortrags in Art. 67 Abs. 1 DBG keine ausdrückliche Vorschrift. Die Übernahme der Steuerfaktoren beinhaltet gemäss Bundesgericht nicht nur die Anrechnung der positiven, sondern auch der negativen Ergebnisse im Sinne einer Nettogrösse, da sich die bemessungsrechtliche Kontinuität nicht auf andere Weise herstellen lasse (E. 2.3).

Dieser Grundsatz gelte allerdings nicht uneingeschränkt: im Rahmen von Unternehmensumstrukturierungen werde eine gewisse wirtschaftliche Kontinuität verlangt. Da sich aber nach dem Fusionsgesetz auch eine Gesellschaft in Liquidation als übertragende Gesellschaft an einer Fusion beteiligen kann (vgl. Art. 5 Abs. 1 FusG), dürfe die steuerneutrale Übertragung der stillen Reserven und die Verlustverrechnung einer Gesellschaft nicht bereits deshalb verweigert werden, weil betriebliches oder Anlagevermögen verwertet worden sei. Es bedürfe daher qualifizierter Voraussetzungen, um die Übertragung stiller Reserven, bzw. die gesetzlich vorgesehene Verlustverrechnung, ausnahmsweise nicht zuzulassen. Dies ist gemäss Bundesgericht insbesondere der Fall, wenn keine sachlichen bzw. betriebswirtschaftlichen Gründe für die Umstrukturierung vorliegen, wobei die blosse Schaffung von Verlustverrechnungspotential nicht als solcher Grund zu qualifizieren sei (E. 3.2).

Schliesslich prüfte das Bundesgericht, ob für die fusionsweise Übernahme der Z-AG durch die X-AG sachliche bzw. betriebswirtschaftliche Gründe gegeben waren und ein missbräuchliches Vorgehen ausgeschlossen werden konnte (Nach Auffassung der Vorinstanzen war nicht nachgewiesen, dass die Z-AG nach Aufgabe der Produktion eine reduzierte Geschäftstätigkeit weitergeführt hatte, die im Zuge der Fusion auf die übernehmende X-AG übertragen wurde.). Das Bundesgericht hielt dazu fest, dass die gesetzliche Regelung zur gewinnsteuerneutralen Übertragung stiller Reserven im Rahmen einer Fusion auch bei zu liquidierenden Gesellschaften eine dynamische Betrachtung verlangt. Nach einer solchen seien weder die Werte gemäss Übernahmebilanz, die vorausgehende Einstellung der Produktion, noch die Weiterführung der wirtschaftlichen Existenz der annektierten Gesellschaft massgebend. Eine Rolle spiele aber das Schicksal der nicht aktivierbaren immateriellen Werte (z.B. Know-How für die Produktion). Unter Hinweis auf BGer 2C_335/2008 vom 13. Oktober 2008 kam das Bundesgericht zum Schluss, dass gerade der Goodwill und andere immaterielle Werte viel wertvoller sein können als die in der Bilanz ersichtlichen Aktiven (E. 4.2).

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