II. Bewertungsfragen bei der Umwandlung

Gemäss Art. 56 Abs. 1 FusG sind die Anteils- und Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafter bei der Umwandlung zu wahren. Art. 56 Abs. 1 FusG verweist für die Umwandlung in diesem Zusammenhang zwar nicht explizit auf Art. 7 Abs. 1 FusG. Dennoch sind die mit einer Umwandlung verbundenen Anpassungen in den Anteils- und Mitgliedschaftsrechten der Gesellschafter gemäss den für die Fusion und Spaltung geltenden Grundsätzen festzulegen.1350

Die Bewertung des Gesellschaftsvermögens1351 spielt bei der Umwandlung – anders als bei der Fusion, Spaltung oder Vermögensübertragung – nur eine untergeordnete Rolle, da das Unternehmen ohne Vermögensveränderung erhalten bleibt. Das gilt auch bei der übertragenden Umwandlung z.B. von einer Kollektivgesellschaft in eine Aktiengesellschaft. Hier geht zwar die Rechts­trägerschaft von einer Gesellschaftergesamtheit mit gemeinschaftlicher Be­­rechtigung auf eine juristische Person mit alleiniger Berechtigung am Gesellschaftsvermögen über, jedoch unter Wahrung der vermögens- und mitgliedschaftsrechtlichen Kontinuität1352 in Bezug auf das betreffende Unternehmen.

Bei der Umwandlung stellt sich die Frage nach der Bewertung des Unternehmens insbesondere in jenen Fällen, in denen gemäss Art. 57 FusG die Gründungs- bzw. Kapitalschutzbestimmungen zu beachten sind; so ist z.B. bei der Umwandlung einer Kollektivgesellschaft in eine Aktiengesellschaft zu prüfen, inwieweit durch die Einlage des Vermögens der Kollektivgesellschaft das Ak­­tienkapital der Aktiengesellschaft liberiert wird.

Abgesehen davon stellen sich bei der Umwandlung Bewertungsfragen im Zusammenhang mit der relativen Bewertung der bisherigen Gesellschafteran­teile.1353 Das ist insbesondere dann von Bedeutung, wenn die Ausgangs- und die Zielgesellschaft strukturell starke Unterschiede aufweisen, d.h. wenn durch die Umwandlung die Struktur der Mitgliedschaftsrechte wesentlich verändert wird. In solchen Fällen ist ein Umtauschverhältnis zwischen den bisherigen und den neuen Mitgliedschaftsrechten festzulegen. Anders als bei der Fusion und bei den meisten Formen der Spaltung gibt es bei der Umwandlung mit Blick auf das Umtauschverhältnis aber keine Wertunterschiede zwischen mehreren Unternehmen zu berücksichtigen. Das Umtauschverhältnis betrifft bei der Umwandlung nur die Verhältnisse unter den Gesellschaftern. Diesbezüglich kann auf die entsprechenden Ausführungen zu den Rechten der Gesellschafter verwiesen werden.1354

Das Umtauschverhältnis wird vom obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgan im Umwandlungsplan festgelegt (Art. 59 Abs. 1 FusG i.V.m. Art. 60 lit. c FusG). Das oberste Exekutivorgan hat bei der Zuweisung der Mitgliedschaftsrechte einen gewissen Spielraum. Dieser Spielraum bemisst sich nach der Angemessenheit des Umtauschverhältnisses, wie es in Art. 105 FusG für die Überprüfungsklage explizit vorgesehen ist.1355