2. Subsidiäre Solidarhaftung aller beteiligten Gesellschaften

Bei der Spaltung besteht eine Solidarhaftung aller an der Spaltung beteiligter Gesellschaften, neben der jeweiligen Schuldnergesellschaft. Wenn eine Gesellschaft eine Verbindlichkeit nicht erfüllt, welche ihr durch den Spaltungsvertrag oder den Spaltungsplan zugeordnet wurde, so haften die übrigen an der Spaltung beteiligten Gesellschaften solidarisch (Art. 47 Abs. 1 FusG). Bei einer Aufspaltung ist damit klar, dass die Solidarhaftung sämtliche Verbindlichkeiten betrifft, da ja sämtliche Aktiven und Passiven aufgeteilt werden. Bei der Abspaltung stellt sich hingegen mit Blick auf den Gesetzeswortlaut die Frage, ob eine solidarische Haftung der übernehmenden Gesellschaft auch für jene Forderungen besteht, welche nicht übertragen worden sind und damit bei der übertragenden Gesellschaft verbleiben. Dies ist aus Sicht des Gläubigerschutzes zu befürworten,1230 weil der auf die übernehmende Gesellschaft übergehende Vermögensteil den Gläubigern der übertragenden Gesellschaft als Haftungssubstrat verloren geht.1231 Da sich eine Ungleichbehandlung der zurückbleibenden Gläubiger gegenüber jenen, deren Forderungen übertragen werden, nicht rechtfertigen lässt, haften die übernehmenden Gesellschaften somit subsidiär zur übertragenden Gesellschaft auch für die nach der Abspaltung bei der übertragenden Gesellschaft verbleibenden Verbindlichkeiten.1232

Ob sich die subsidiäre Solidarhaftung der übertragenden Gesellschaft auch auf die bisherigen Gläubiger der übernehmenden Gesellschaften erstrecken soll, ist umstritten.1233 Obwohl sich die Stellung dieser Altgläubiger durch eine Auf- bzw. Abspaltung zur Übernahme potenziell verschlechtern kann, indem z.B. neue konkurrierende Gläubiger hinzukommen, ist eine Ungleichbehandlung der Altgläubiger der übernehmenden Gesellschaften aufgrund ihrer geringeren Schutzbedürftigkeit und der Möglichkeit einer Sicherstellung nach Art. 46 FusG gerechtfertigt. Dementsprechend ist unseres Erachtens den bisherigen Gläubigern der übernehmenden Gesellschaft gegenüber der übertragenden Gesellschaft kein Anspruch auf solidarische Haftung zu gewähren.1234

Die Solidarhaftung ist subsidiär: Ein Gläubiger kann erst dann auf eine soli­darisch haftende Gesellschaft greifen, wenn die Gesellschaft, der die entsprechende Verbindlichkeit im Spaltungsvertrag oder Spaltungsplan zugeteilt wurde (primär haftende Gesellschaft), die Forderung nicht befriedigt. Konkret können nach Art. 47 Abs. 2 FusG die subsidiär solidarisch haftenden Gesellschaften erst dann haftbar gemacht werden, wenn die betreffende Forderung nicht sichergestellt ist (vgl. Art. 46 FusG) und für die primär haftende Gesellschaft eines der folgenden Kriterien zutrifft: Konkurseröffnung, Nachlassstundung oder Konkursaufschub, Betreibung bis zur Ausstellung eines definitiven Verlustscheins; Sitzverlegung ins Ausland und dadurch fehlende Belangbarkeit in der Schweiz oder erhebliche Erschwerung der Rechtsverfolgung.

Mit dem Kriterium der Zuordnung der Verbindlichkeiten nach dem Spaltungsvertrag oder Spaltungsplan geht aus dem Gesetz klar hervor, dass sich die Solidarhaftung nur auf Forderungen beziehen kann, die im Zeitpunkt der Spaltung bereits bestehen. Dabei rechtfertigt sich eine Angleichung des Kreises der geschützten Forderungen an die solidarische Haftung vormals persönlich haftender Gesellschafter nach Art. 48 FusG i.V.m. 26 Abs. 1 FusG: Geschützt sind Forderungen, die vor der Veröffentlichung des Spaltungsbeschlusses begründet wurden oder deren Entstehungsgrund vor diesem Zeitpunkt liegt.1235

Auffallenderweise enthält das Spaltungsrecht – anders als die Bestimmungen zur Vermögensübertragung1236 – keine zeitliche Begrenzung der Solidarhaftung; deren Dauer ist somit von der Verjährung der jeweiligen Forderung abhängig. Im Gegensatz zur Vermögensübertragung, bei welcher die Solidarhaftung ­primär und uneingeschränkt gilt, handelt es sich bei der Spaltung (wie oben dargestellt) um eine subsidiäre, an verschiedene Bedingungen gebundene So­­lidarhaftung. Daher ist die fehlende zeitliche Beschränkung bei der Spaltung gerechtfertigt.1237