1. Fusionsvertrag

Der Fusionsvertrag ist die Grundlage einer Fusion: In materieller Hinsicht geht es um die Vereinbarung der Übertragung sämtlicher Aktiven und Passiven der übertragenden Gesellschaft auf die übernehmende Gesellschaft, wobei die übertragende Gesellschaft ohne Liquidation aufgelöst wird (Art. 3 Abs. 2 FusG) und deren Gesellschafter Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der übernehmenden Gesellschaft erhalten (Art. 7 FusG). Der Fusionsvertrag regelt den Umtausch der Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft und bestimmt damit die künftige Beteiligung der Gesellschafter am fusionierten Unternehmen. In formeller Hinsicht bildet er die Basis für die weiteren Verfahrensschritte, namentlich für den Fusionsbericht (Art. 14 FusG), die Prüfung durch einen zugelassenen Revisionsexperten (Art. 15 FusG), den Fusionsbeschluss der Gesellschafter (Art. 18 FusG) sowie den Vollzug der Fusion durch die Eintragung ins Handelsregister (Art. 21 f. FusG).169

Das Zustandekommen des Fusionsvertrags setzt die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane der fusionswilligen Gesellschaften voraus.170 Eine «unfreundliche» Fusion gegen den Willen einer Gesellschaft ist deshalb ausgeschlossen. Die Verbindlichkeit des Fusionsvertrags steht immer unter dem Vorbehalt, dass er bei jeder an der Fusion beteiligten Gesellschaft von deren Gesellschaftern genehmigt wird (Art. 12 Abs. 2 FusG).

Der Fusionsvertrag war bis zur Inkraftsetzung des Fusionsgesetzes ein Inno­mi­natkontrakt.171 Mit dem Fusionsgesetz erhält er eine positivrechtliche Grundlage. Art. 13 FusG legt die objektiv wesentlichen Vertragspunkte des Fusionsvertrags fest.172 Damit soll ein Mindestmass an Transparenz und Sicherheit für die Gesellschafter gewährleistet werden.173 Der Fusionsvertrag muss den Gesellschaftern zur Einsicht aufgelegt werden (Art. 16 Abs. 1 FusG). Die fusionierenden Gesellschaften können im Fusionsvertrag über den gesetzlich definierten Rahmen hinaus zusätzliche Rechte und Pflichten vorsehen.

In seiner gesellschaftsrechtlichen Wirkung unterscheidet sich der Fusionsvertrag von einem rein schuldrechtlichen Aktientausch oder Aktienkauf (Quasifusion) oder einem öffentlichen Kaufangebot nach Art. 125 ff. FinfraG. Sobald der Fusionsvertrag mit den nach Art. 18 FusG erforderlichen Quoren genehmigt worden ist, wirkt er für sämtliche Gesellschafter der an der Fusion beteiligten Einheiten. Der Vertrag wird insbesondere auch für jene Gesellschafter verbindlich, die ihm die Zustimmung verweigert haben. Anders als beispielsweise nach dem Recht einiger Gliedstaaten in den USA174 gewährt das Fusionsgesetz den ablehnenden Gesellschaftern kein individuelles Ausstiegsrecht, das ihnen ermöglichen würde, ihre Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der Gesellschaft zum wirklichen Wert anzudienen. Die Gesellschafter werden aber vor allem dadurch geschützt, dass das fusionsvertragliche Umtauschverhältnis nicht unangemessen sein darf und allen relevanten Umständen Rechnung tragen muss.175

1.1 Abschlusskompetenz

Zuständig für den Abschluss des Fusionsvertrags sind nach Art. 12 Abs. 1 FusG die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane der an der Fusion beteiligten Gesellschaften. Oberstes Leitungs- oder Verwaltungsorgan ist bei der Aktiengesellschaft und Kommanditaktiengesellschaft der Verwaltungsrat (Art. 707 OR und Art. 765 OR), bei der GmbH das Geschäftsführungsorgan (Art. 809 ff. OR), bei der Genossenschaft die Verwaltung (Art. 894 OR), bei der Kollektiv- und Kommanditgesellschaft die Gemeinschaft der unbeschränkt haftenden Gesellschafter (Art. 535, Art. 557 und Art. 599 OR) und beim Verein der Vorstand (Art. 69 ZGB).176

Die Zuständigkeitsregel von Art. 12 Abs. 1 FusG betrifft den im Fusionsgesetz vorgeschriebenen Vertragsinhalt. Über den gesetzlichen Mindestinhalt von Art. 13 FusG hinausgehende Vereinbarungen, beispielsweise über Geheim­haltung, Vorbereitungshandlungen oder Kostenaufteilung, können auch durch andere bevollmächtigte Personen abgeschlossen werden.177 Abgesehen davon zielt Art. 12 Abs. 1 FusG auf die interne Willensbildung bei den beteiligten Gesellschaften über das Verhandlungsergebnis ab. Der Fusionsvertrag braucht also nicht in corpore vom obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgan ausgehandelt und unterzeichnet zu werden.178 Hierzu kann auch ein Vertreter oder ein spezieller Ausschuss bestellt werden. Sind die Verhandlungen abgeschlossen, verlangt Art. 12 Abs. 1 FusG aber zwingend, dass das Produkt der Verhandlungen, also der Fusionsvertrag, durch das oberste Leitungs- oder Ver­waltungsorgan als Gremium ratifiziert wird.179 Das setzt die Kenntnis des definitiven Vertragswortlauts voraus. Je nach den rechtsformspezifischen, statutarischen oder reglementarischen Bestimmungen über die interne Willensbildung muss das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan einen formellen Beschluss fällen oder die einzelnen Organmitglieder müssen den Vertrag unterzeichnen.

Erst wenn diese Absegnung durch das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan erfolgt ist, können die Gesellschafter gültig über den Fusionsvertrag beschliessen (Art. 12 Abs. 2 FusG). Bei der Aktiengesellschaft ergibt sich die dargestellte Kompetenzordnung bereits aus der Aufgabenteilung zwischen Verwaltungsrat und Gesellschafter. Als strategisches Geschäft gehört der Ab­­schluss des Fusionsvertrags zu den unübertragbaren und unentziehbaren Kom­petenzen des Verwaltungsrats nach Art. 716a OR.180 Die Generalversamm­lung kann über den Fusionsvertrag nur gültig beschliessen, wenn das Traktandum gehörig angekündigt und mit einem formellen Antrag des Verwaltungsrats versehen ist (Art. 700 Abs. 2 OR).181 Der Antrag des Verwaltungsrats setzt einen Entscheid des Gremiums voraus.

1.2 Gesetzlich notwendiger Vertragsinhalt

Art. 13 Abs. 1 FusG enthält eine Aufzählung der objektiv wesentlichen Punkte des Fusionsvertrags.182 Diese Inhalte können formgültig nur in einem schriftlichen Fusionsvertrag vereinbart werden und bedürfen überdies der Genehmigung durch die Gesellschafter:183

• lit. a: Die an der Fusion beteiligten Gesellschaften sind mit Namen oder Firma, Sitz und Rechtsform zu nennen. Als an der Fusion beteiligt gelten sowohl die übertragende Einheit als auch die übernehmende Einheit; bei einer Kombinationsfusion ist deshalb auch die neue Gesellschaft aufzuführen.
• lit. b – d und lit. f: Festzulegen sind die Einzelheiten zur Wahrung der mitgliedschaftlichen Kontinuität, namentlich das Umtauschverhältnis, ein allfälliger Spitzenausgleich, allfällig eingeräumte Sonderrechte sowie die übrigen Modalitäten des Umtausches (Art. 7 FusG). Gegebenenfalls sind auch die Einzelheiten zur Ausrichtung einer Abfindungszahlung anzugeben, namentlich deren Höhe (Art. 8 FusG).
• lit. e: Der Zeitpunkt ist festzulegen, ab welchem die neuen Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte einen Anteil am Bilanzgewinn der fusionierten Ge­­sellschaft gewähren.
• lit. g: Die Fusionsparteien können im Fusionsvertrag festlegen, ab wann der Zusammenschluss wirksam werden soll (sog. Stichtag). Der Zeitpunkt kann vom Eintritt vertraglich festgelegter Bedingungen abhängig sein.184 Weicht der Zeitpunkt vom Tag der Eintragung der Fusion ins Handelsregister ab, so ist die zeitliche Abweichung nur intern verbindlich. Gegenüber Dritten wird die Fusion mit der Eintragung ins Handelsregister wirksam.185 Eine interne Abweichung kann sinnvoll sein, damit die Fusion auf ein geeignetes Datum hin wirksam wird, welches die buchhalterische Abwicklung des Zusammenschlusses erleichtert.186
• lit. h: Der Vertrag muss besondere Vorteile aufführen, die einem Mitglied des obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans oder der Geschäftsführung im Hinblick auf die Fusion ausgerichtet oder versprochen werden. Als «besondere Vorteile» gelten geldwerte Leistungen jeder Art, sofern diese im Zusammenhang mit der Fusion stehen. Dazu zählen z.B. Gratifikationen, Abgangsentschädigungen, Aktien oder Optionen, zinslose Darlehen sowie verdeckte Gewinnausschüttungen.187 Persönliche Vorteile, die mit der Fusion zusammenhängen, führen zu Interessenkonflikten und können falsche Anreize für den Abschluss eines Fusionsvertrags setzen. Inhaltlich geht es bei dieser Bestimmung nicht um einen Regelungsgegenstand, der für die Fusion objektiv wesentlich wäre. Die Bestimmung will vielmehr Transparenz schaffen und mögliche Interessenkonflikte für die Gesell­schafter erkennbar machen. Im Fusionsvertrag nicht zu erwähnen sind ordentliche Lohnbestandteile und Bonuszahlungen, die unabhängig von einer Fusion ausgerichtet werden.188
• lit. i: Der Fusionsvertrag muss gegebenenfalls alle nach der Fusion unbeschränkt haftenden Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft nennen. Je nach Rechtsform der übernehmenden Gesellschaft kann die Fusion eine Ausdehnung der Haftung der Gesellschafter auf die Verbindlichkeiten der übertragenden Gesellschaft zur Folge haben; die davon betroffenen Gesellschafter sollen durch ihre Nennung im Fusionsvertrag auf diesen Umstand besonders aufmerksam gemacht werden.189

Einzelne der im Gesetz aufgezählten Vertragspunkte sind nur bedingt notwendig. Ihre Regelung ist nicht bei allen Transaktionen erforderlich. Zu den bedingt notwendigen Vertragspunkten190 gehören beispielsweise eine Abfindung ge­­mäss Art. 8 FusG oder die Einräumung persönlicher Vorteile an das Management gemäss Art. 13 lit. h FusG. Fehlt ein bedingt notwendiger Punkt in der schriftlichen Vertragsurkunde, so hindert dies das formgültige Zustandekommen des Fusionsvertrags nur, wenn nach dem Willen der Parteien das Zustandekommen des Vertrags auch von diesem Punkt abhängen soll und aufgrund der konkreten Ausgestaltung der Transaktion eine Erwähnung notwendig gewesen wäre. Eine Negativmeldung zu bedingt notwendigen Punkten (z.B.: «Es ist keine Abfindung vorgesehen.») muss im Fusionsvertrag nicht enthalten sein.191

Damit ein Fusionsvertrag zustande kommt (Art. 12 Abs. 1 FusG) und von den Gesellschaftern genehmigt werden kann (Art. 12 Abs. 2 FusG), müssen die objektiv und subjektiv wesentlichen Vertragspunkte genügend bestimmt sein.192 Die fusionierenden Gesellschaften haben jedoch zuweilen das Bedürfnis, ausgewählte Vertragspunkte zeitlich bis zum Vollzug der Fusion anpassen zu können. Denkbar wäre etwa, dass eine Aktualisierung des vertraglich festgelegten Umtauschverhältnisses auf den Vollzugszeitpunkt hin vorgesehen wird.193 In diesem Fall muss für die Gesellschafter bei der Genehmigung aus dem Fusionsvertrag erkennbar sein, nach welchen Kriterien und in welchem Umfang sich eine solche antizipierende Anpassungsklausel auf das Umtauschverhältnis auswirken kann. Zu unbestimmt und damit unwirksam wären generelle Anpassungsklauseln, welche die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane ermächtigen, den bereits genehmigten Fusionsvertrag nach Bedarf auf den Vollzug hin anzupassen, ohne dass dafür die Voraussetzungen, die Kriterien und der Rahmen der Anpassungen in bestimmbarer Weise festgelegt sind. Abgesehen vom Erfordernis der genügenden Bestimmtheit für das Zustandekommen eines Vertrags gilt es hier, auch die Kompetenzregel von Art. 12 FusG zu beachten: Die Genehmigungskompetenz der Gesellschafter darf nicht über nachträgliche Anpassungskompetenzen zugunsten der Exekutivorgane ausgehöhlt werden.

Bei Fusionen zwischen Vereinen gilt gemäss Art. 13 Abs. 2 FusG eine re­­duzierte Liste der objektiv wesentlichen Vertragspunkte.

1.3 Weitere Bestimmungen

Die Fusionsparteien sind frei, über den gesetzlichen Mindestinhalt hinaus im Fusionsvertrag weitere Rechte und Pflichten vorzusehen. Diese können sub­jektiv wesentlich sein und damit das Zustandekommen des Fusionsvertrags be­­einflussen oder es kann sich um Nebenpflichten handeln, die auf das Gelingen der Transaktion keinen direkten Einfluss haben, jedoch für die Verhandlungen wesentlich sind (z.B. Geheimhaltungs- und Exklusivitätsklauseln).194 Unseres Erachtens sollte der Umfang bzw. Detaillierungsgrad des Fusionsvertrags von der Komplexität der geplanten Transaktion abhängig gemacht werden: Handelt es sich um einfache Verhältnisse, ist der in Art. 13 Abs. 1 FusG vorgesehene Mindestinhalt in der Regel ausreichend, bei komplizierten Fusionen oder Zusammenschlüssen mehrerer Parteien rechtfertigt sich vor allem im Interesse der Gesellschafter (sowie wohl auch der Gläubiger und Arbeitnehmer) eine detailliertere und ausführlichere vertragliche Regelung. In den Fusionsverträgen werden oftmals folgende weitere Vereinbarungen getroffen:

• Bedingungen für den Vollzug der Fusion («conditions precedent»): Der Fusionsvertrag nennt Bedingungen, die erfüllt werden müssen bzw. von einer Partei nach Kräften zu erfüllen sind, bevor die Transaktion vollzogen werden kann. Solche Bedingungen können das Einholen von behördlichen Bewilligungen oder von Zustimmungserklärungen wichtiger Geschäftspart­ner der fusionierenden Gesellschaften sein. Der Vertrag kann eine zeitliche Limite vorsehen, bis zu welcher gewisse Bedingungen erfüllt sein müssen, ansonsten die Fusion als gescheitert gilt oder eine Partei die Fusionsverhandlungen abbrechen darf.
• Regelung des Schwebezustands («pre-closing covenants»): Zwischen dem Abschluss des Fusionsvertrags und dem Zeitpunkt, zu welchem die Fusion ins Handelsregister eingetragen und vollzogen werden kann, können Monate liegen. Der Schwebezustand ist für beide Parteien ein Unsicherheitsfaktor. So besteht das Risiko, dass eine der beteiligten Gesellschaften geschäftliche Entscheide trifft, die ihre Attraktivität für den Fusionspartner mindert. Es können sich aber auch äussere Umstände so grundlegend verändern, dass die Transaktion zu den vertraglich festgelegten Konditionen für einen der Fusionspartner unvorteilhaft wird. Je länger der Schwebezustand dauert, desto grösser wird die Unsicherheit, ob die Verhältnisse beim Vollzug noch denjenigen entsprechen, welche beim Aushandeln des Vertrags massgebend waren. Um diese Unsicherheitsfaktoren möglichst gering zu halten, sehen die Parteien im Fusionsvertrag häufig besondere Rechte und Pflichten für den Schwebezustand vor. Der Fusionsvertrag kann den Parteien beispielsweise verbieten, in dieser Periode Geschäfte von ausser­gewöhnlicher (finanzieller) Tragweite abzuschliessen («ordinary course covenant»), oder er kann einen Fusionspartner verpflichten, seinen Betrieb nach besten Kräften aufrechtzuerhalten und bis zum Vollzug der Fusion weiterzuführen.
• Beendigungsklauseln («break-up fees»): Einem oder beiden Fusionspartnern kann ein Recht eingeräumt werden, unter bestimmten Voraussetzungen vom Vertrag zurückzutreten oder die Verhandlungen abzubrechen. Die Beendigungsklauseln sehen oft Entschädigungen vor, denn Fusions­verhandlungen sind zeit- und kostenintensiv. Mit dem Scheitern der Fu­­sionsverhandlungen werden diese Aufwendungen weitgehend nutzlos. So­­genannte break-up fees sind je nach rechtlicher Ausgestaltung entweder pauschalisierte Schadenersatzbeträge oder Konventionalstrafen. Sie entschädigen damit eine Partei für die nutzlos gewordenen Aufwendungen beim Verhandlungsabbruch. Die Vereinbarung von solchen Entschädigungen oder Vertragsstrafen ist grundsätzlich zulässig, wenn ihre Höhe in einem angemessenen Verhältnis zur Transaktion bzw. zu den Vorbereitungskosten steht und die Konditionen nicht einseitig oder unsachlich ausgestaltet sind.195 Unzulässig sind break-up fees, wenn diese eine indirekte Bindungswirkung einer Partei zur Folge haben. Dies ist z.B. der Fall, wenn im Fusionsvertrag Vertragsstrafen vorgesehen werden, die so stark ins Gewicht fallen, dass die Entscheidungsfreiheit der Generalversammlung hinsichtlich ihrer Zustimmung zum geplanten Fusionsvertrag de facto eingeschränkt wird, indem die Gesellschafter vor die Wahl gestellt werden, dem geplanten Fusionsvorhaben zuzustimmen oder durch die Bezahlung der vereinbarten Strafe einen Minderwert der Gesellschaft in Kauf zu nehmen. Solche Klauseln verletzen einerseits die fusionsgesetzliche Kompe­tenzordnung zwischen dem obersten Leitungs- und Verwaltungsorgan und den Gesellschaftern, indem sie zu einer Umgehung des Genehmigungsvorbehalts der Gesellschafter führen, und beeinträchtigen andererseits die freie Willensbildung der Gesellschafter hinsichtlich der Genehmigung der Fu­­sion.196

Die Rechte und Pflichten der Fusionspartner ergeben sich nicht notwendigerweise nur aus einem Hauptvertrag. Zu Beginn von Fusionsverhandlungen stehen regelmässig Absichtserklärungen oder Vereinbarungen, mit denen der Bieterprozess bei einem auktionsähnlichen Unternehmensverkauf strukturiert wird («letter of intent»).197 Der Inhalt solcher Absichtserklärungen kann sich von Fall zu Fall stark unterscheiden, häufig lassen sich aber gewisse Gemeinsamkeiten feststellen. Die Vertragsparteien halten in Absichtserklärungen in der Regel ihr grundsätzliches Interesse an Verhandlungen fest, bringen darin aber gleichzeitig zum Ausdruck, dass sie diesbezüglich (noch) in keiner Weise gebunden sein wollen. Absichtserklärungen kommen daher in der Regel keine rechtliche Verbindlichkeit zu und sie können folglich auch nicht angefochten werden.198

Trotzdem können Absichtserklärungen für das Verhältnis zwischen den Fu­­sions­partner relevant sein, und sei es auch nur für die Auslegung des eigent­lichen Fusionsvertrags. Oft werden in Absichtserklärungen die objektiv we­­sentlichen Punkte eines Vertrags199 zwischen den Parteien unverbindlich festgelegt. Je nach Ausgestaltung kann eine Absichtserklärung auch konkrete Verpflichtungen enthalten, die nach dem Willen der Parteien verbindlich sein sollen. Dabei geht es in der Regel um eigentliche Nebenpflichten, die insbe­sondere im Verhandlungsstadium bedeutungsvoll sind. Typische verbindliche Nebenklauseln sind z.B. Exklusivitätsvereinbarungen mit Bezug auf den ­Vertragspartner, Geheimhaltungspflichten und Vertraulichkeitsvereinbarungen200, gegenseitige Informationsrechte sowie Vereinbarungen über Kostentragungen von Vertragsverhandlungen und -abschluss201, das anwendbare Recht und den Gerichtsstand.202 Insbesondere im Rahmen von komplexen Unternehmenstransaktionen oder langwierigen Verhandlungen können Absichts­erklärungen der Rechtssicherheit dienen, wenn die Parteien ihre Rechte und Pflichten für die Vertragsverhandlungen verbindlich festlegen.203

Inwieweit eine Absichtserklärung verbindliche Rechte und Pflichten der Parteien enthält, ist im konkreten Einzelfall zu beurteilen. Eine Absichtserklärung darf nicht als eine Erklärung von rechtlich unerheblichen Interessen der Parteien verstanden werden, auch wenn eine solche im Gegensatz zu einem Vorvertrag (Art. 22 OR) keine Verpflichtungen zum Abschluss des Hauptvertrags darstellt.204 Auch eine generelle, unverbindliche Interessenbekundung einer Partei zur Verhandlungsführung kann nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo zu einer Schadenersatzpflicht führen, wenn diese nicht der wirk­lichen Absicht der erklärenden Partei entspricht.205

1.4 Genehmigungsvorbehalt

Die Gültigkeit des Fusionsvertrags ist aufschiebend bedingt und hängt von der Zustimmung der Gesellschafter ab (Art. 12 Abs. 2 FusG). Die Gesellschafter müssen gemäss Art. 16 FusG Gelegenheit haben, den Vertrag und die in Art. 16 Abs. 1 FusG aufgelisteten Dokumente während mindestens 30 Tagen vor der Beschlussfassung einzusehen. Auf Verlangen ist ihnen der Vertrag kostenlos in Kopie zuzustellen (Art. 16 Abs. 3 FusG).

Der Genehmigungsvorbehalt erstreckt sich auf den gesetzlich notwendigen Inhalt des Fusionsvertrags, also auf die in Art. 13 FusG umschriebenen, objektiv wesentlichen sowie auf die bedingt notwendigen Vertragspunkte, welche sich auf die Fusion selber beziehen. Ohne Genehmigung durch die Gesellschafter kann der gesetzlich notwendige Vertragsinhalt grundsätzlich keine Bindungswirkung entfalten.206 Im Umfang des gesetzlich notwendigen Vertragsinhalts muss der Fusionsvertrag auch dem Handelsregister als Beleg mit der Anmeldung zur Eintragung der Fusion eingereicht werden.207 Mit der Genehmigung durch die Gesellschafter einer Fusionspartei wird diese einseitig durch den Vertrag gebunden, vorbehältlich anderslautender Vertragsbestimmungen.208 Der Genehmigungsbeschluss muss – ausser bei Fusionen zwischen Vereinen – öffentlich beurkundet werden (Art. 20 FusG).

Der Genehmigungsvorbehalt gilt auch für Änderungen und Ergänzungen, die den gesetzlich notwendigen Vertragsinhalt betreffen. Je nach Zeitpunkt, in dem eine Änderung oder Ergänzung vorgenommen wird, muss allenfalls das Einsichtsverfahren (Art. 16 FusG) oder gar die bereits erfolgte Beschlussfassung wiederholt werden.209 Letzteres wäre etwa dann denkbar, wenn das Handelsregisteramt als Voraussetzung für die Eintragung die Ergänzung eines bereits von der Generalversammlung genehmigten Fusionsvertrags verlangt, für den die rechtlichen Voraussetzungen für eine Eintragung der Fusion ins Handelsregister aber nicht gegeben sind.210 Durch eine Vorprüfung der Spaltungsdokumente durch das Handelsregisteramt kann eine solche Überraschung vermieden werden. Keine Änderung in diesem Sinne stellen Anpassungen nach Vertragsschluss dar, die der Fusionsvertrag in bestimmbarer Weise antizipiert. Der Genehmigungsvorbehalt darf nicht umgangen werden, indem das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan bereits bei Vertragsschluss eine indirekte Bindungswirkung zu erzeugen versuchen, z.B. durch die Vereinbarung unverhältnismässig hoher break-up fees.211

Nicht vom Genehmigungsvorbehalt umfasst werden hingegen allfällige weitere Vertragsbestimmungen. Unabhängig von einer Genehmigung durch die Generalversammlung entfaltet der Fusionsvertrag mit dem Abschluss durch das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan für die Bestimmungen Bindungswirkung, welche sich nicht direkt auf die Verpflichtung beziehen, die Fusion durchzuführen (z.B. Verpflichtungen zur Durchführung von Vorbereitungshandlungen oder im Fusionsvertrag enthaltene Nebenpflichten, wie Abmachungen zur Geheimhaltung oder Kostentragung).212 Aus diesem Grund ist das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan beispielsweise befugt, verbindlich Beendigungsklauseln mit Entschädigungsfolgen zu vereinbaren.213 Gleiches gilt für die Vereinbarung weiterer Verpflichtungen mit Blick auf das Fusionsverfahren und die korrekte Vorbereitung des Genehmigungsbeschlusses.

Der Umstand, wonach die Verbindlichkeit gewisser Bestimmungen nicht vom Genehmigungsbeschluss der Gesellschafter abhängt, kann in der Praxis dazu führen, dass der Fusionsvertrag vor der Genehmigung durch die General­versammlung teilweise gültig und zu erfüllen ist, bzw. in gewissen Bereichen gültig und für die Parteien verbindlich bleibt, selbst wenn der gesetzlich notwendige Vertragsinhalt von der Generalversammlung nicht genehmigt wird und die Fusionsverhandlungen scheitern sollten; es liegt faktisch ein «teilweise gültiger Vertrag» vor. Um Missverständnisse über die Bindungswirkung einzelner Vertragsbestimmungen zu vermeiden und einen verbindlichen und praktisch durchsetzbaren Vertrag abzuschliessen, ist es einerseits empfehlenswert, im Vertrag klar festzuhalten, welche Bestimmungen unabhängig von der Genehmigung durch die Generalversammlung verbindlich sein bzw. allenfalls auch nach der Ablehnung des Fusionsvertrags durch die Generalversammlung weiter gelten sollen.214 Andererseits scheint die Regelung der nicht dem Genehmigungsvorbehalt unterstehenden Bestimmungen in ergänzenden Vereinbarungen zum gesetzlich notwendigen Vertragsinhalt ein praktikabler Ansatz. In solchen Zusatzvereinbarungen sollte der klare Hinweis enthalten sein, dass die einzelnen Vereinbarungen bzw. der Fusionsvertrag nicht voneinander abhängig sind.

1.5 Bindungswirkung vor der Genehmigung

Der durch die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane abgeschlossene Fusionsvertrag verschafft den Fusionspartnern, solange der Vertrag von den Gesellschaftern noch nicht genehmigt worden ist, keinen durchsetzbaren Anspruch auf Vollzug der Transaktion. Immerhin verpflichtet der Vertrags­abschluss die beteiligten Gesellschaften bzw. ihre Exekutivorgane aber, die notwendigen Verfahrensschritte zur Einholung des Genehmigungsbeschlusses einzuleiten und den Vollzug der Transaktion zu fördern.215

Gemäss Art. 17 Abs. 1 FusG müssen sich die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane gegenseitig über wesentliche Änderungen im Aktiv- und Passivvermögen informieren, die in der Zeit zwischen Vertragsschluss und Genehmigung durch die Gesellschafter eintreten. Nach dem Zweck der Bestimmung soll jede Änderung eine Meldepflicht auslösen, wenn sie die Fusionsbewertung bzw. das Umtauschverhältnis gemäss Fusionsvertrag tangiert. Insofern ist die Einschränkung auf Veränderungen im Aktiv- oder Passivvermögen zu eng.216 Je nach Bewertungsmethode ist die reine Substanz (Aktiven/Passiven) einer Gesellschaft nebensächlich bei der Festsetzung des Umtauschverhältnisses.217 Die gesetzliche Informationspflicht ist zwingend, denn sie stellt eine Voraus­setzung für die daran anschliessende Prüfungs- und Handlungspflicht der obersten Exekutivorgane dar (Art. 17 Abs. 2 FusG). Die Informationspflicht lässt sich im Fusionsvertrag nicht ausschliessen, jedoch präzisieren und bei Bedarf erweitern.

Tritt nach Abschluss des Fusionsvertrags eine wesentliche Änderung ein, verpflichtet Art. 17 Abs. 2 FusG die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane aller beteiligten Gesellschaften zur Prüfung, ob der Fusionsvertrag infolge der nachträglichen wesentlichen Änderung angepasst werden muss oder ob auf die Fusion zu verzichten ist. Sind wesentliche Anpassungen notwendig, so muss der Genehmigungsantrag zurückgezogen und später in revidierter Form neu aufgelegt werden. Die verantwortlichen Exekutivorgane sind im Übrigen bereits aus der allgemeinen Treue- und Sorgfaltspflicht gehalten, die Transaktion fortwährend zu überwachen und bei Handlungsbedarf auch die notwendigen Schritte zur Wahrung der Interessen der Gesellschaft einzuleiten.218

Treten bei einer der Gesellschaften wesentliche Änderungen ein, so haben die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane die Transaktion gemäss Art. 17 Abs. 2 FusG zu überprüfen und dabei insbesondere festzustellen, ob der Fu­­sions­vertrag abgeändert werden oder ob ganz auf die Fusion verzichtet werden muss. Ist dies der Fall, so ist der Antrag an die Generalversammlung auf Ge­­nehmigung zurückzuziehen.219 Diese Kompetenz ist unverzichtbar. Das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan kann sich bzw. die Gesellschaft im Fusionsvertrag nicht gültig verpflichten, den Vertrag unter allen Umständen der Ge­­neralversammlung zur Genehmigung vorzulegen. Dem Fusionspartner kann kein klagbarer Anspruch auf einen Gesellschafterbeschluss eingeräumt werden.220 Dies schliesst indes nicht aus, für den Fall eines Rückzugs des Fusionsantrags zu vereinbaren, dass die sich zurückziehende Partei die Kosten der Fusionsverhandlungen übernimmt. Nebst dem in Art. 17 Abs. 2 FusG explizit vorgesehenen Rückzug eines nachteilig gewordenen Fusionsvorhabens durch die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane kann auch die Vertragspflicht, sich an den Vorbereitungskosten für ein Fusionsvorhaben zu beteiligen, aus Sicht des Gesellschaftsinteresses gerechtfertigt sein.

Haben die Gesellschafter beider Fusionsparteien den Vertrag genehmigt und sind auch sämtliche übrigen vertraglichen Bedingungen für den Vollzug («conditions precedent») erfüllt, entsteht ein Anspruch auf Vollzug.221

1.6 Form

Der Fusionsvertrag muss schriftlich abgeschlossen werden (Art. 12 Abs. 2 FusG).222 Das Erfordernis der einfachen Schriftlichkeit erstreckt sich auf alle objektiv223 und subjektiv wesentlichen Vertragspunkte und ist klar vom Genehmigungsvorbehalt nach Art. 12 Abs. 2 Satz 2 FusG zu unterscheiden.224 Änderungen des gesetzlich notwendigen Inhalts des Fusionsvertrags müssen ebenfalls schriftlich erfolgen. Art. 13 Abs. 1 OR verlangt, dass der formbedürftige Vertragsinhalt durch die verpflichtete Rechtsperson bzw. durch bevollmächtigte Vertreter unterzeichnet wird. Dabei geht es nicht um die interne Willensbildung, sondern um ein rechtsgeschäftliches Handeln für die Gesellschaft. Dementsprechend genügt die Unterzeichnung durch eine bzw. bei Kollektivunterschrift durch zwei zeichnungsberechtigte Personen.225 Die einfache Schriftform genügt im Übrigen auch dann, wenn im Rahmen der Fusion Grundstücke übertragen werden,226 wobei dann die übernehmende Gesellschaft den Übergang der Grundstücke nach Art. 104 FusG beim Grundbuchamt anmelden muss.

1.7 Willensmängel

Das Fusionsgesetz enthält keine besonderen Regeln über die Anfechtung des Fusionsvertrags wegen Willensmängeln wie z.B. Übervorteilung, Irrtum oder Täuschung. Es gelten daher die allgemeinen Regeln des Obligationenrechts in Art. 21 ff. OR.227 Besonderheiten ergeben sich bezüglich Zeitpunkt und Form der Geltendmachung eines Willensmangels. Solange der Fusionsvertrag nicht von den Gesellschaftern in Kenntnis des Mangels genehmigt worden ist, ist das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan gestützt auf Art. 17 Abs. 2 FusG befugt und verpflichtet, die Unverbindlichkeit des Vertrags infolge Willensmangels geltend zu machen.

Wird ein mangelbehafteter Vertrag durch die Gesellschafter genehmigt, so stellt sich die Frage, ob der Willensmangel dadurch geheilt ist. Dies ist nur zu bejahen, wenn die Gesellschafter den Fusionsvertrag in Kenntnis des Mangels vorbehaltlos genehmigt haben.228 Hat die Generalversammlung den Fusionsvertrag genehmigt, so ist dieser grundsätzlich der Verfügung des obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans entzogen. War den Gesellschaftern der Mangel dagegen nicht bewusst, so kann die Genehmigung des Fusionsvertrags durch die Gesellschafter nicht sogleich eine «Aufhebung des Mangels durch Genehmigung des Vertrags» i.S.v. Art. 31 OR sein. Dementsprechend muss es in diesem Fall dem obersten Exekutivorgan möglich bleiben, die Unverbindlichkeit gegenüber der Gegenpartei geltend zu machen. Auch in diesem Fall aber wird der Generalversammlungsbeschluss durch Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit zu beseitigen sein.

Nach Eintrag der Fusion ins Handelsregister kann infolge Drittwirkung des Eintrags nur noch eine Anfechtungsklage,229 eine Klage auf Feststellung der Nichtigkeit230 oder eine Überprüfungsklage231 erhoben werden.232

In jedem Falle vorbehalten bleiben Verantwortlichkeitsansprüche nach Art. 108 FusG, falls der Willensmangel der Gesellschaft auf eine verschuldete Verletzung gesetzlicher Pflichten einer mit der Fusion befassten Person zurückzuführen ist.233