2. Grenzüberschreitende Vermögensübertragung

Die grenzüberschreitende Vermögensübertragung im internationalen Verhältnis wird in Art. 163d IPRG geregelt, dessen Abs. 1 auf die sinngemässe Anwendung der Bestimmungen des IPRG zur grenzüberschreitenden Fusion verweist (Art. 163a–163c IPRG). Darüber hinaus untersteht die Vermögensübertragung gemäss Art. 163d Abs. 2 IPRG dem Recht jener Gesellschaft, die ihr Vermögen auf einen andern Rechtsträger überträgt. Dieses Recht ist vermutungsweise i.S.v. Art. 163c Abs. 2 IPRG auch auf den Übertragungsvertrag anwendbar, sofern die Parteien keine Rechtswahl treffen (Art. 163d Abs. 3 IPRG). Erste Voraussetzung jeder grenzüberschreitenden Umstrukturierung ist auch bei der Vermögensübertragung deren grundsätzliche Zulässigkeit nach nationalem Recht.

2.1 Vermögensübertragung vom Ausland in die Schweiz

Bei einer Vermögensübertragung vom Ausland in die Schweiz überträgt eine ausländische Gesellschaft ihr ganzes Vermögen oder Teile davon auf eine be­­stehende schweizerische Gesellschaft.2138 Soweit nach entsprechender Anwendung von Art. 163a IPRG (kraft Verweises in Art. 163d Abs. 1 IPRG) über die Immigrationsfusion nichts anderes vorgesehen ist, untersteht die Vermögensübertragung vom Ausland in die Schweiz dem ausländischen Gesellschaftsstatut der übertragenden Gesellschaft (Art. 163d Abs. 2 IPRG). Die zwingenden Bestimmungen der beteiligten Gesellschaftsstatute sind auch bei der Vermögensübertragung im Sinne einer kumulativen Rechtsanwendung zu berücksichtigen. Schweizer Recht findet somit immer dann Anwendung, wenn schweizerische Interessen gewahrt werden müssen. Das ist insbesondere der Fall, wenn interne Vorgänge oder schutzwürdige Interessen der Gesellschafter, Gläubiger und Arbeitnehmer der beteiligten schweizerischen Gesellschaft vorliegen.2139

Den Gesellschaftern der übernehmenden Gesellschaft bietet bei der Vermögensübertragung einzig das Erfordernis des Aktivenüberschusses im übertragenen Vermögen gemäss Art. 71 Abs. 2 FusG eine gewisse Sicherheit.2140 Zudem ­haften die Organe der übernehmenden Gesellschaft gemäss Art. 108 FusG allenfalls für die sorgfaltswidrige Vereinbarung eines überhöhten Preises der übernommenen Vermögenswerte. Das zwingende Vorliegen eines Aktivenüberschusses schützt gleichzeitig auch die Gläubiger der übernehmenden ­Ge­­sellschaft. Soweit die Gesellschafter, Gläubiger und Arbeitnehmer der ­über­tragenden Gesellschaft geschützt werden sollen, gilt für diese deren Gesellschaftsstatut.2141

2.2 Vermögensübertragung von der Schweiz ins Ausland

Eine Vermögensübertragung von der Schweiz ins Ausland liegt vor, wenn eine schweizerische Gesellschaft ihr ganzes Vermögen oder Teile davon auf eine bestehende ausländische Gesellschaft überträgt. Die Vermögensübertragung von der Schweiz ins Ausland untersteht grundsätzlich dem schweizerischen Recht (Art. 163d Abs. 2 IPRG), es sei denn, die gemäss Art. 163d Abs. 1 IPRG anwendbaren Bestimmungen des IPRG zur grenzüberschreitenden Emigra­tionsfusion (Art. 163b IPRG) sehen die Anwendung einer andern Rechtsordnung vor. Das ausländische Recht ist grundsätzlich nur mit Bezug auf die Zulässigkeit der Vermögensübertragung, die Wirkungen der Universalsukzession sowie die zwingenden gesellschaftsrechtlichen Vorschriften im Hinblick auf den Übertragungsvertrag anzuwenden.2142 Es ist denkbar, dass das aus­ländische Gesellschaftsstatut eine Vermögensübertragung nur zulässt, wenn ein ganzer Betriebsteil oder eine andere in sich geschlossene Vermögenseinheit übertragen wird. Eine solche Voraussetzung ist dem schweizerischen Recht zwar fremd,2143 doch spricht nichts dagegen, sie im Einzelfall anzuwenden, wenn andernfalls die geplante Vermögensübertragung nicht durchgeführt werden kann.

Auch im Fall einer Vermögensübertragung von der Schweiz ins Ausland gelangt diejenige Rechtsordnung zur Anwendung, welche zu den jeweiligen schützenswerten Interessen im engsten Zusammenhang steht. Das schweize­rische Recht steht deshalb hinter dem ausländischen zurück, wenn es um den Schutz der ausländischen Gesellschafter, Gläubiger und Arbeitnehmer geht. Das Erfordernis eines Aktivenüberschusses im Inventar der zu übertragenden Aktiven und Passiven (Art. 71 Abs. 2 FusG) schützt nicht nur die bisherigen Gläubiger der übernehmenden Gesellschaft, sondern auch die Gläubiger der übergehenden Forderungen. Dieses Erfordernis ist deshalb auch bei der Vermögensübertragung ins Ausland zu beachten.2144 Anders als bei der Emigra­tionsfusion nach Art. 163b Abs. 3 IPRG oder bei der Emigrationsspaltung nach Art. 45 ff. FusG findet bei der Vermögensübertragung ins Ausland weder ein Schuldenruf noch ein Sicherstellungsverfahren statt (Art. 163d Abs. 1 zweiter Satz IPRG).

Die Vermögensübertragung betrifft die Anteilseigner oder Mitglieder einer Gesellschaft nur mittelbar. Das Entgelt für das übertragene Vermögen wird von der ausländischen an die schweizerische Gesellschaft geleistet. Die Anteils- und Mitgliedschaftsrechte werden nicht berührt, weshalb die mitgliedschaftliche Kontinuität im Zusammenhang mit der Vermögensübertragung nicht von Bedeutung ist.2145

Gemäss Art. 77 Abs. 3 FusG gilt die Pflicht zur Konsultation der Arbeitnehmer auch für die übernehmende Gesellschaft mit Sitz im Ausland. Dies bedeutet, dass die ausländische Gesellschaft, die auf dem Weg der Vermögensüber­tragung einen Betrieb oder Betriebsteil2146 einer schweizerischen Gesellschaft übernimmt, eine Konsultation der Arbeitnehmervertretung gemäss Art. 333a OR durchführen muss. Bei Verletzung dieser Pflicht können die Arbeitnehmer gerichtlich gegen die Eintragung der Vermögensübertragung ins Handels­register vorgehen.2147 Die Frage eines allfälligen Kündigungsrechts im Zusammenhang mit der Vermögensübertragung bestimmt sich nach dem Recht, dem der jeweilige Arbeitsvertrag untersteht.2148

2.3 Übertragungsvertrag

Für den Übertragungsvertrag gilt das zum Spaltungsvertrag Gesagte sinn­gemäss. Somit sind die zwingenden gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen aller an der Vermögensübertragung beteiligten Gesellschaften zu beachten (Art. 163d Abs. 1 i.V.m. 163c Abs. 1 IPRG). Für die vertragsrechtlichen Fragen besteht freie Rechtswahl (Art. 163d Abs. 3 i.V.m. 163c Abs. 2 IPRG). Machen die Parteien von dieser Rechtswahl keinen Gebrauch, gilt bei der Vermögensübertragung vom Ausland in die Schweiz vermutungsweise das ausländische Recht, bei der Vermögensübertragung von der Schweiz ins Ausland das schweizerische Recht (Art. 163d Abs. 3 IPRG). Diese Vermutung kann widerlegt ­werden.2149