4. Zwischenbilanz

4.1 Zweck der Zwischenbilanz

Eine Fusion wird in der Regel basierend auf der Bilanz des letzten Geschäftsjahres durchgeführt und der Zeitpunkt des letzten ordentlichen Jahresabschlusses als Fusionsstichtag gewählt. Die der Fusion zugrunde liegende Bilanz be­­zieht sich auf den im Fusionsvertrag vereinbarten Stichtag (Art. 13 Abs. 1 lit. g FusG) und ist in jedem Fall erforderlich.291 Nach Art. 11 FusG kann nicht auf die Bilanz des letzten Geschäftsjahres abgestellt werden, sondern es ist eine aktuelle Zwischenbilanz zu erstellen, wenn der Bilanzstichtag bei Abschluss des Fusionsvertrags mehr als sechs Monate zurückliegt oder wenn seit Abschluss der letzten Bilanz wichtige Änderungen in der Vermögenslage einer Gesellschaft eingetreten sind. In diesen Fällen bildet die Zwischenbilanz die der Fusion zugrunde liegende Bilanz nach Art. 15 Abs. 1 FusG.292 Es ist daher möglich, dass der Zeitpunkt der Zwischenbilanz als Fusionsstichtag vereinbart wird.293 Sofern eine Zwischenbilanz zu erstellen ist, wird diese vom Fusionsprüfer für seinen Bericht nach Art. 15 Abs. 4 FusG berücksichtigt.294 Zudem werden aktuelle Abschlüsse auch zur Erstellung einer Fairness Opinion be­­nötigt.

Die Bilanzen der an der Fusion beteiligten Gesellschaften, also auch die Zwischenbilanz nach Art. 11 FusG, dienen nach der gesetzlichen Konzeption verschiedenen Zwecken: Sie stellen die Vermögenslage der beteiligten Gesellschaften dar und bilden damit die Grundlage für die Bewertung der beteiligten Gesellschaften und die Festlegung des Umtauschverhältnisses.295 Die Aktualisierung des Rechnungsabschlusses entspricht dem Gedanken der Kontinuität des Vermögens, wonach die Aktiven und Passiven durch die übernehmende Gesellschaft weitergeführt werden. Überdies soll der Zwischenabschluss den Gesellschaftern zusätzliche Informationen vermitteln: Er unterliegt dem Einsichtsrecht und ist damit den Gesellschaftern 30 Tage vor der Beschlussfassung über die Fusion offenzulegen (Art. 16 Abs. 1 lit. d FusG). Schliesslich dient der Zwischenabschluss dem Schutz des Eigenkapitals, falls mit der Fusion eine Kapitalerhöhung (Art. 9 FusG) oder eine Neugründung (Art. 10 FusG) verbunden ist.296

Bei der Anmeldung der Fusion zur Eintragung ins Handelsregister muss nur die übertragende, nicht aber die übernehmende Gesellschaft ihre Fusionsbilanz bzw. gegebenenfalls ihre Zwischenbilanz als Beleg einreichen.297 In der eingereichten Bilanz werden die finanziellen Verhältnisse und damit der Status der im Rahmen einer Fusion untergehenden Gesellschaft vor der Fusion ein letztes Mal festgehalten. Aufgrund dieser Konzeption kann die beim Handelsregister eingereichte Bilanz den Gläubigern nur bedingt als Anspruchsgrundlage für die Ausübung ihres Sicherstellungsanspruchs dienen: Einerseits wird nur Einsicht in die Verhältnisse der übertragenden, nicht aber der übernehmenden Gesellschaft gewährt. Andererseits bildet die Bilanz nur die Verhältnisse vor der Fusion ab, gibt aber keinen Aufschluss darüber, wie die Bilanz der fusionierten Gesellschaft schliesslich aussehen wird.298

4.2 Voraussetzungen für die Erstellung einer Zwischenbilanz

Die an einer Fusion beteiligten Gesellschaften müssen unter den in Art. 11 FusG erwähnten Voraussetzungen je einzeln eine Zwischenbilanz erstellen. Eine wichtige Grundlage für Fusionen ist eine aktuelle Rechnungslegung. Im einfachsten Fall kann daher auf die Jahresrechnung i.S.v. Art. 959 ff. OR abgestellt werden. Liegt der Bilanzstichtag bei Abschluss des Fusionsvertrags mehr als sechs Monate zurück, muss eine Zwischenbilanz erstellt werden (Art. 11 Abs. 1 FusG).299 Unabhängig von dieser Sechsmonatsfrist ist zudem eine Zwischenbilanz zu erstellen, wenn seit dem letzten ordentlichen Abschluss wichtige Änderungen in der Vermögenslage einer Fusionspartei eingetreten sind (Art. 11 Abs. 1 FusG).300 Die Pflicht zur Erstellung einer Zwischenbilanz knüpft im Übrigen an die allgemeine Pflicht zur Buchführung und Rechnungslegung gemäss Art. 957 ff. OR an (Art. 11 Abs. 2 FusG). Ist eine Gesellschaft nicht buchführungspflichtig, muss sie auch keine Zwischenbilanz i.S.v. Art. 11 Abs. 1 FusG erstellen.301 Weitere Ausnahmen von der Pflicht zur Erstellung der Zwischenbilanz, etwa für KMU-Fusionen oder für die erleichterte Fusion von Kapitalgesellschaften nach Art. 23 f. FusG, sind im Gesetz nicht vorgesehen und unseres Erachtens abzulehnen: Einerseits stellt die Zwischenbilanz in den Fällen von Art. 11 FusG die der Fusion zugrunde liegende Bilanz dar und dient nicht nur dem Informationszweck. Andererseits sieht Art. 11 FusG für die Zwischenbilanz – anders als in Art. 24 Abs. 1 FusG und Art. 16 Abs. 2 FusG für das Einsichtsverfahren – explizit keine solchen Ausnahmen vor.302

Die Frage nach der Notwendigkeit einer Zwischenbilanz – bzw. insbesondere, ob unabhängig vom Ablauf der Frist von sechs Monaten wichtige Änderungen in der Vermögenslage erfolgt sind – ist für jede an der Fusion beteiligte Gesellschaft separat zu entscheiden.303 Durch einen Zwischenabschluss können auch verschiedene Bilanzperioden an einen durch alle Fusionsparteien gemeinsam vereinbarten Stichtag angeglichen werden. Massgeblich für die Einhaltung der Frist von sechs Monaten ist der Abschluss des Fusionsvertrags durch die obersten Leitungs- und Verwaltungsorgane (Art. 12 FusG), nicht etwa die Beschlussfassung durch die Gesellschafter oder die Anmeldung der Fusion beim Handelsregister.304

Treten zwischen dem Abschluss des Fusionsvertrags und seiner Genehmigung durch die Gesellschafter mittels Fusionsbeschluss durch Gesellschafter (Art. 18 FusG) wichtige Änderungen in der Vermögenslage einer der beteiligten Gesellschaften ein, so hat die betroffene Gesellschaft die anderen an der Fusion beteiligten Gesellschaften darüber zu informieren (Art. 17 Abs. 1 FusG), und die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane aller beteiligten Gesellschaften haben zu prüfen, ob eine Abänderung des Fusionsvertrags oder ein Verzicht auf die Fusion angezeigt ist (Art. 17 Abs. 2 FusG). Dagegen begründen Änderungen in der Vermögenslage einer Gesellschaft nach Abschluss des Fusionsvertrags keine Pflicht zur Erstellung einer Zwischenbilanz i.S.v. Art. 11 Abs. 1 FusG.305

Der Gesetzeswortlaut führt nicht näher aus, unter welchen Voraussetzungen «wichtige Änderung in der Vermögenslage» vorliegen, welche die Erstellung einer Zwischenbilanz notwendig machen. Trotz der leicht abweichenden Terminologie kann für die Bestimmung der «wichtigen Änderungen» auf das allgemeine rechnungslegungsrechtliche Prinzip der Wesentlichkeit zurückgegriffen werden (Art. 958c Abs. 1 Ziff. 4 OR). Wichtig ist mit anderen Worten, was mit Blick auf den Inhalt des Fusionsvertrags und des Fusionsbeschlusses wesentlich ist, potenziell also z.B. zu einem anderen Umtauschverhältnis führen könnte. Zwar spricht Art. 11 FusG nur von der Zwischenbilanz, ohne die Erfolgsrechnung zu erwähnen. Das Gesetz verweist in Art. 11 Abs. 2 FusG allerdings ausdrücklich auf die Grundsätze für den Jahresabschluss und damit indirekt über Art. 959 OR bzw. Art. 959b OR auf Bilanz und Erfolgsrechnung. Dementsprechend können auch Änderungen in der Ertragslage, die sich wesentlich auf den Fusionsvertrag und den Fusionsbeschluss auswirken, die Pflicht zur Erstellung einer Zwischenbilanz begründen.306 Da das fusionsspezifische Umtauschverhältnis ein wesentlicher Bestandteil des Fusionsvertrags ist (Art. 13 Abs. 1 lit. b FusG), sind insbesondere jene Änderungen von Bedeutung, welche das Umtauschverhältnis massgeblich beeinflussen können.307 Im Übrigen kann eine wesentliche Änderung der Bilanzverhältnisse auch in Sachverhalten vorliegen, in denen das Eigenkapital der Gesellschaft nicht vermehrt oder vermindert wird. Das gilt beispielsweise für die Verwendung von stillen Reserven zur Deckung eines Verlustvortrags, für die deklarative Kapitalherabsetzung oder für die Ausgabe von Gratis-Aktien. Auch in solchen Fällen kann deshalb eine Pflicht zur Erstellung einer Zwischenbilanz entstehen.308

Ein Zwischenabschluss kann aber auch freiwillig zur Festlegung einer klaren Ausgangslage nach der Fusion («Start-Bilanz») erstellt werden, etwa um unterschiedliche Rechnungslegungsstandards in einem neuen, gemeinsamen Fi­­nanzabschluss zusammenzuführen oder eine Neukonsolidierung vorzubereiten. Überdies müssen börsenkotierte Gesellschaften bei Fusionen bestimmte Zwischenabschlüsse «pro forma» erstellen.309

4.3 Inhalt der Zwischenbilanz

Das Fusionsgesetz verlangt unter den Voraussetzungen von Art. 11 Abs. 1 FusG explizit nur die Erstellung einer Zwischenbilanz. Der Verweis in Art. 11 Abs. 2 FusG auf die Grundsätze zum Jahresabschluss macht aber deutlich, dass ein handelsrechtlicher Zwischenabschluss gemeint ist, der nach den Vorschriften und Grundsätzen für den Jahresabschluss310 zu erstellen ist und aus Bilanz, Erfolgsrechnung und Anhang besteht.311 Der gesetzliche Verweis auf die Vorschriften und Grundsätze für den Jahresabschluss legt den Schluss nahe, dass Gesellschaften, die zur Prüfung ihres ordentlichen Jahresabschlusses verpflichtet sind, auch den Zwischenabschluss nach Art. 11 FusG revidieren zu lassen haben.312

Zu den allgemeinen Vorschriften und Grundsätzen für die Erstellung des Jahresabschlusses werden in Art. 11 Abs. 2 FusG zwei Erleichterungen vorgesehen: Erstens ist eine körperliche Bestandesaufnahme im Unterschied zum ordent­lichen Abschluss nicht notwendig.313 Zweitens brauchen die in der letzten Bi­­lanz vorgenommenen Bewertungen nur nach Massgabe der Bewegungen in den Geschäftsbüchern verändert zu werden. Zu berücksichtigen sind dabei Abschreibungen, Wertberichtigungen, Rückstellungen und andere wesentliche Änderungen, die sich nicht aus den Büchern ergeben. Unter diesem Aspekt kann es in gewissen Fällen trotz der erstgenannten Erleichterung notwendig sein, ein Inventar zu erstellen und dieses auch zu bewerten.

4.4 Prüfung der Zwischenbilanz

1. Prüfungspflicht

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   Das Fusionsgesetz lässt offen, ob und in welcher Tiefe der Zwischenabschluss von einem Revisionsexperten geprüft werden muss. In der Lehre ist diese Frage umstritten. Art. 11 Abs. 2 FusG verweist aber auf die Vorschriften und Grundsätze für den Jahresabschluss, woraus unseres Erachtens gefolgert werden kann, dass Gesellschaften, die zur Prüfung ihres Jahresabschlusses verpflichtet sind, auch den Zwischenabschluss nach Art. 11 FusG revidieren lassen müssen.314 Bei einer Gesellschaft, deren Gesellschafter mittels eines Opting-out auf die Revision verzichtet haben,315 muss die Zwischenbilanz daher nicht geprüft werden. Die Buchführungs- und Prüfungspflicht ergibt sich aus den rechtsformspezifischen Bestimmungen des Obligationenrechts, welche unter dem heute geltenden Rechnungslegungs- und Revisionsrecht rechtsformunab­hängig sind und von der wirtschaftlichen Bedeutung eines Unternehmens ab­­hängen.316

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   Die Prüfung der Zwischenbilanz ist klar zu unterscheiden von der Prüfung von Fusionsvertrag, -bericht und -bilanz nach Art. 15 FusG. Im Rahmen von Art. 15 FusG sind die der Fusion zugrunde liegenden Bilanzen von Gesetzes wegen nicht umfassend zu prüfen, sondern nur insoweit, als sie bewertungsrelevant sind.317 Für die Frage nach der Revisionspflicht spielt es deshalb keine Rolle, ob die Zwischenbilanz anschliessend der Fusionsprüfung i.S.v. Art. 15 FusG unterworfen ist oder nicht.318 Im Übrigen ändern die KMU-Erleichterungen betreffend Fusionsprüfung (Art. 15 Abs. 2 FusG) nichts an einer all­fälligen Pflicht zur Erstellung und Revision eines Zwischenabschlusses nach Art. 11 FusG. Dasselbe gilt für erleichterte Fusionen nach Art. 23 Abs. 1 FusG.

2. Prüfungsstandards

Schliesslich stellt sich die Frage, ob die Zwischenbilanz gleich wie ein ordent­licher Jahresabschluss oder nach einem anderen Standard zu prüfen ist.319 Aufgrund der Erleichterungen von Art. 11 Abs. 2 FusG erscheint eine vollwertige Abschlussprüfung weder gesetzlich notwendig noch durchführbar oder sinnvoll. Insbesondere bei grossen Unternehmungen ist die Abschlussprüfung ein laufender, auf regelmässigen Zyklen basierender Prozess. Eine Zwischenabschlussprüfung, welche nicht im Rahmen eines solchen Zyklus erfolgt, hat mangels Vergleichbarkeit der Bemessungsgrundlagen nicht die gleiche Aus­sagekraft wie ein ordentlicher Jahresabschluss. Weiter können etwa bei unterschiedlich grossen Fusionsparteien oder verschiedenen Rechnungslegungsstandards (US GAAP, IFRS oder Swiss GAAP FER) die Prüfungshandlungen durchaus unterschiedlich sein. Hinzu kommen erhebliche organisatorische Schwierigkeiten bei der raschen Beschaffung der exakten Zahlen, insbesondere wenn die ordentliche Revisionsstelle nicht mit dem Fusionsprüfer identisch ist.

Daher erscheint es sachgerecht, den Zwischenabschluss einer den Umständen angepassten prüferischen Durchsicht («review») zu unterziehen.320 Die prüferische Durchsicht basiert auf der geprüften, vorangegangenen Jahresrechnung sowie auf den Erklärungen und Informationen der verantwortlichen Personen (sog. «Vollständigkeitserklärungen»).321 Als Ergebnis gibt der Prüfer eine Zu­­sicherung weniger hohen Grades ab, nämlich, dass die Finanzinformationen im Lichte der gesetzlich und statutarisch anwendbaren Rechnungslegungsnormen keine wesentlichen Fehlaussagen enthalten. Konkret kann eine prüferische Durchsicht nur zu einer Negativbestätigung führen («nicht auf Sachverhalte gestossen, aus denen zu schliessen wäre, dass …»), nicht aber eine positive Zusicherung enthalten. Im Prüfungsbericht sollte auf die eingeschränkte Natur einer solchen Revision hingewiesen werden.322

Ausnahmsweise kann die Anwendung des strengsten Prüfungsstandards der vollen Prüfung («full scope audit») gerechtfertigt sein, namentlich wenn die Zwischenabschlüsse der beteiligten Gesellschaften als Grundlage für die Unternehmensbewertung herangezogen werden. In einem solchen Fall wird das Umtauschverhältnis wesentlich von den Zahlen im Zwischenabschluss be­­einflusst, was eine volle Prüfung der Zwischenbilanz nach den Regeln einer ordentlichen Abschlussprüfung als wünschenswert erscheinen lässt. Das heisst konsequenterweise aber auch, dass die in Art. 11 Abs. 2 FusG vorgesehenen Erleichterungen allenfalls nicht oder nur teilweise zur Anwendung gelangen.323 Der Umfang einer Zwischenabschlussprüfung richtet sich vernünftigerweise immer nach der Bedeutung, welche den Zwischenabschlüssen bei der Unternehmensbewertung und der Festlegung des Umtauschverhältnisses zukommt. Je wichtiger die Zwischenbilanz für diese Berechnung zu veranschlagen ist, desto umfassender ist die Prüfung auszugestalten.324