7. Besondere Umwandlungsverfahren

Das Fusionsgesetz sieht beim Umwandlungsverfahren unter gewissen Voraussetzungen Verfahrenserleichterungen für KMU vor. Die Umwandlung von Stiftungen ist ausgeschlossen. Auf diese beiden Fälle und auf die Besonderheiten des Umwandlungsverfahrens bei Vorsorgeeinrichtungen und Instituten des öffentlichen Rechts wird nachfolgend im Einzelnen eingegangen.

7.1 Erleichterungen für KMU

Das Fusionsgesetz erleichtert das Umwandlungsverfahren für KMU wie folgt: KMU können auf die Erstellung des Umwandlungsberichts (Art. 61 Abs. 2 FusG), auf die Prüfung von Umwandlungsplan, Umwandlungsbericht und Umwandlungsbilanz (Art. 62 Abs. 2 FusG) sowie auf die Durchführung des Einsichtsverfahrens (Art. 63 Abs. 2 FusG) verzichten, wenn alle Gesellschafter zustimmen.1432

1. Voraussetzungen

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   Die Anwendbarkeit der genannten Erleichterungen setzt kumulativ voraus, dass die Gesellschaft die gesetzlichen Anforderungen an ein KMU erfüllt und dass sich sämtliche Gesellschafter der betreffenden Gesellschaft einstimmig für die Erleichterung aussprechen. Als KMU i.S.v. Art. 2 lit. e FusG gelten Gesellschaften, deren Anteilsrechte an keiner Börse kotiert sind und die keine Anleihensobligationen1433 ausstehend haben. Überdies darf die Gesellschaft in den zwei Geschäftsjahren, die dem Umwandlungsbeschluss unmittelbar vorangehen, nicht gleichzeitig zwei der drei folgenden quantitativen Kriterien überschritten haben: a) Bilanzsumme von 20 Millionen Franken; b) Umsatzerlös von 40 Millionen Franken; c) 250 Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt.

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   Die Zustimmungserklärung der Gesellschafter ist keiner besonderen gesetzlichen Formvorschrift unterstellt. Sie wird aus Beweisgründen in aller Regel schriftlich erfolgen, kann aber auch mündlich abgegeben werden.1434 Ein genereller statutarischer Vorausverzicht für unbestimmte zukünftige Umstrukturierungen ist unzulässig. Praktisch gesehen kann damit die Zustimmung entweder im Rahmen eines einstimmigen Beschlusses einer Generalversammlung erfolgen, an welcher sämtliche Gesellschafter anwesend sind, oder durch schriftliche Erklärung jedes einzelnen Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft.1435 Dem Gesetz ist zum Zeitpunkt des Verzichts nichts zu entnehmen. Grundsätzlich sind Verzichtserklärungen einzuholen, bevor die Einsichtsfrist beginnt.1436 Da sich die Zustimmung zum Verzicht auf ein konkretes Um­­wandlungsvorhaben beziehen muss, kann sie vernünftigerweise erst abgegeben werden, wenn der Umwandlungsplan vorliegt.1437 Das Erfordernis der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter ist eine hohe Hürde. Aus gesetzessystematischer Sicht stellt sich deshalb die Frage, warum die Erleichterungen nur den KMU und nicht allen Gesellschaften offenstehen. Aus der Entstehungs­geschichte des Fusionsgesetzes geht aber klar hervor, dass der Gesetzgeber diese Privilegierung ausschliesslich für KMU einführen wollte.1438

2. Besonderheit bei der Handelsregisteranmeldung

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   Verzichtet eine Gesellschaft insbesondere auf das Erstellen des Umwandlungsberichts oder auf die Umwandlungsprüfung, so ergibt sich gemäss Art. 136 Abs. 2 HRegV bei der Anmeldung der Umwandlung zur Eintragung ins Handelsregister folgende Besonderheit: Das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan hat diesfalls bei der Anmeldung anstelle des Prüfungsberichts als Beleg eine Bestätigung einzureichen, wonach die Gesellschaft die Anforderungen an ein KMU gemäss Art. 2 lit. e FusG erfüllt und sämtliche Gesellschafter auf die Erstellung des Umwandlungsberichts oder auf die Umwandlungsprüfung verzichten. Die Bestätigung muss auf die dafür massgeblichen Unterlagen Bezug nehmen, namentlich auf die Erfolgsrechnungen, Bilanzen oder Jahresberichte der letzten zwei Geschäftsjahre sowie auf die schriftlichen Verzichtserklärungen sämtlicher Gesellschafter oder das Protokoll der Generalversammlung, an welcher sämtliche Gesellschafter anwesend waren und den betreffenden KMU-Erleichterungen einstimmig zugestimmt haben.

3. Sacheinlagevorschriften

Wie bereits im Zusammenhang mit der Einhaltung der Gründungsvorschriften erläutert, finden gemäss Art. 57 FusG bei der Umwandlung die rechtsformspezifischen Vorschriften über die Sacheinlagen zum Schutz des Gesellschaftskapitals keine Anwendung. Diese Erleichterung ist dadurch gerechtfertigt, dass mit dem Erfordernis des Umwandlungsberichts und der Umwandlungsprüfung äquivalente Schutzmechanismen gelten.1439

Die Hauptfunktion des gesetzlich geschützten Grundkapitals besteht darin, eine Haftungsbasis für die Gläubiger sicherzustellen.1440 Die Kapitalschutzbestimmungen wie jene über die Sacheinlagen schützen nicht nur die Interessen der Gesellschafter, sondern auch jene der Gläubiger. Es wäre deshalb ungerechtfertigt, wenn KMU bei Einstimmigkeit der Gesellschafter nicht nur vom Umwandlungsbericht und von der Umwandlungsprüfung, sondern nach Art. 57 FusG auch von der Einhaltung der rechtsformspezifischen Sacheinlagevorschriften absehen könnten. Verzichtet ein KMU auf die Erstellung eines Umwandlungsberichts und die Umwandlungsprüfung, so müssen dennoch die rechtsformspezifischen Sacheinlagevorschriften beachtet werden, damit auch die Interessen der Gläubiger angemessen gewahrt bleiben.1441 Das gilt umso mehr, als der bei der Umwandlung relativ schwach ausgestaltete Gläubigerschutz1442 den durch die Sacheinlagevorschriften gewährleisteten Kapitalschutz nicht zu ersetzen vermag.

7.2 Stiftungen

Die Umwandlung einer Stiftung in ein anderes Rechtsinstitut ist ausgeschlossen. Die Grundstrukturen der Stiftung als Anstalt1443 unterscheiden sich zu sehr von denjenigen einer Gesellschaft als Personenvereinigung, als dass die direkte Überführung einer Stiftung in eine Gesellschaft (unter Beibehaltung aller Rechtsverhältnisse i.S.v. Art. 53 FusG) möglich wäre.1444 Praktisch wiegt der Ausschluss der Umwandlung als Umstrukturierungsmassnahme freilich nicht schwer, denn die Stiftung kann durch eine Vermögensübertragung1445 ein wirtschaftlich vergleichbares Ergebnis herbeiführen wie mit einer Umwandlung. Bemerkenswert ist aber, dass sich umgekehrt sowohl eine Vorsorgeeinrichtung als auch ein Institut des öffentlichen Rechts in eine Stiftung umwandeln können.1446

7.3 Vorsorgeeinrichtungen

Das Fusionsgesetz enthält besondere Vorschriften für die Umwandlung von Vorsorgeeinrichtungen.1447 Diese können sich gemäss Art. 97 Abs. 1 FusG nur in eine Stiftung oder in eine Genossenschaft umwandeln. Die Umwandlung in ein Institut des öffentlichen Rechts ist dagegen ausgeschlossen, obwohl Einrichtungen des öffentlichen Rechts nach Art. 48 Abs. 2 BVG neben der Stiftung und der Genossenschaft ebenfalls zulässige Rechtsträger für eine Vorsorge­einrichtung wären.1448

Wie für die Fusion von Vorsorgeeinrichtungen1449 wird auch für die Umwandlung einer Vorsorgeeinrichtung nach Art. 97 Abs. 2 FusG vorausgesetzt, dass der Vorsorgezweck der Einrichtung sowie die Rechte und Ansprüche aller Ver­sicherten (Rentenbezüger und noch aktive Versicherte) gewahrt bleiben.1450 Für das Umwandlungsverfahren verweist Art. 97 Abs. 3 FusG sinngemäss auf Art. 89–95 FusG. Das bedeutet, dass im Hinblick auf die Umwandlung eine Bilanz (bzw. allenfalls eine Zwischenbilanz) erforderlich ist und ein Umwandlungsplan1451 sowie ein Umwandlungsbericht zu erstellen sind.1452 All diese Do­­kumente müssen von der Revisionsstelle der Vorsorgeeinrichtung1453 sowie von einem anerkannten Experten für die berufliche Vorsorge1454 geprüft werden. Der Experte hat ausserdem in einem schriftlichen Bericht darzulegen, ob die Rechte und Ansprüche der Versicherten gewahrt sind.1455

Aufgrund des Verweises in Art. 97 Abs. 3 FusG auf Art. 95 FusG muss die Umwandlung einer Vorsorgeeinrichtung ebenfalls von der Aufsichtsbehörde genehmigt werden.1456 Die Genehmigung wird nach Art. 95 Abs. 3 FusG nur erteilt, wenn die Aufsichtsbehörde nach ihrer Prüfung zum Schluss kommt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen der Umwandlung erfüllt sind, wozu gemäss Art. 97 Abs. 2 FusG insbesondere die Wahrung sowohl des Vorsorgezwecks als auch der Rechte und Ansprüche der Versicherten gehören.1457 Die Aufsichtsbehörde erlässt in diesem Fall eine zustimmende Verfügung und meldet die Umwandlung zur Eintragung ins Handelsregister an.1458

Für die Anmeldung, die Belege und die Eintragung finden die handelsregisterrechtlichen Vorschriften über die gewöhnliche Umwandlung sinngemäss Anwendung.1459 Nebst den gemäss Art. 136 HRegV erforderlichen Belegen muss die Aufsichtsbehörde zusätzlich ihre genehmigende Verfügung einreichen, deren Datum dann auch im Handelsregistereintrag erscheint (Art. 143 HRegV). Das Handelsregisteramt prüft sodann, ob die Eintragungsvoraussetzungen für die Umwandlung nach Art. 97 FusG sowie nach der HRegV gegeben sind.1460 Mit der Eintragung sowie der Veröffentlichung derselben im Schweizerischen Handelsamtsblatt wird die Umwandlung rechtswirksam.1461

7.4 Institute des öffentlichen Rechts

In Art. 99 ff. FusG finden sich besondere Vorschriften für die Umwandlung von Instituten des öffentlichen Rechts.1462 Diese können sich nach Art. 99 Abs. 1 lit. b FusG in Kapitalgesellschaften, Genossenschaften, Vereine oder Stiftungen umwandeln.1463 Im Fusionsgesetz finden sich nur Regeln für die Umwandlung öffentlich-rechtlicher Institute in Rechtsformen des Privatrechts. Der umgekehrte Vorgang, nämlich die Verstaatlichung eines Rechtsträgers des Privatrechts durch Umwandlung in ein Institut des öffentlichen Rechts, liegt ausserhalb des Regelungsbereichs des Fusionsgesetzes.1464

Für das Verfahren gelten neben den Art. 100 f. FusG die allgemeinen Normen zur Umwandlung von Gesellschaften sinngemäss, namentlich Art. 57 ff. FusG über die Anwendbarkeit der jeweiligen Gründungsvorschriften, den Umwandlungsplan, den Umwandlungsbericht sowie die Eintragung ins Handelsregister. Das öffentliche Recht kann jedoch hierfür gemäss Art. 100 Abs. 1 FusG abweichende Bestimmungen vorsehen.

Ungeachtet solcher öffentlich-rechtlicher Vorschriften hat das sich umwandelnde Institut auf jeden Fall sämtliche Aktiven und Passiven, die von der Umwandlung erfasst sein sollen, in einem Inventar eindeutig zu bezeichnen und zu bewerten.1465 Grundstücke, Wertpapiere und immaterielle Werte sind darin gemäss Art. 100 Abs. 2 FusG einzeln anzugeben. Das Inventar ist notwendig, um die Vermögenswerte des Instituts klar vom Vermögen jener öffentlich-rechtlichen Körperschaft zu trennen, der das Institut angehört. Damit schafft das Inventar die Transparenz und Rechtssicherheit, die unerlässlich sind, da die betroffenen Vermögenswerte ohne Einhaltung der Formvorschriften, allein mit der Eintragung der Umwandlung ins Handelsregister, auf den privatrechtlichen Rechtsträger i.S.v. Art. 99 Abs. 1 lit. b FusG übergehen.1466

Nach Art. 100 Abs. 2 FusG muss das Inventar grundsätzlich von einem zugelassenen Revisionsexperten geprüft werden. Auf diesen Schritt kann jedoch verzichtet werden, wenn auf andere Weise gewährleistet ist, dass die Erstellung und die Bewertung des Inventars den anerkannten Rechnungslegungsgrundsätzen entsprechen. Dies darf etwa dann angenommen werden, wenn das Gemeinwesen selber über die notwendigen Fachkenntnisse in Fragen der Rechnungslegung und Bewertung verfügt und es ausserdem allgemein anerkannte Rechnungslegungs- und Bewertungsregeln (wie jene von Swiss GAAP FER oder von IFRS) anwendet, oder wenn es gesetzliche Bewertungsvorschriften einzuhalten hat, wie sie etwa für Kantonalbanken gelten.1467 Ein Teil der Lehre kritisiert diese Befreiung von der Prüfungspflicht und fordert in sinn­gemässer Anwendung von Art. 15 FusG und Art. 62 FusG eine Nachprüfung der Bewertung durch einen zugelassenen Revisionsexperten.1468 Unseres Erachtens erscheint jedoch ein Verzicht der Prüfung des Inventars durch einen zugelassenen Revisionsexperten unter den gegebenen Voraussetzungen, wo­­nach die Bewertung des Inventars den anerkannten Rechnungslegungsgrundsätzen zu entsprechen hat und das betreffende Institut des öffentlichen Rechts über das notwendige Fachwissen verfügt, durchaus vertretbar.

Wie bei der Fusion unter Beteiligung eines Instituts des öffentlichen Rechts gilt nach Art. 100 Abs. 3 FusG auch für die Umwandlung eines solchen Instituts, dass für die eigentliche Beschlussfassung einzig das öffentliche Recht jener Gebietskörperschaft einschlägig ist, der das sich umwandelnde Institut angehört. In der Regel wird die Überführung einer öffentlich-rechtlichen Einrichtung in einen privatrechtlichen Rechtsträger nur gestützt auf eine besondere Gesetzesgrundlage oder zumindest auf einen formellen Entscheid der zu­­ständigen eidgenössischen, kantonalen oder kommunalen Behörde zulässig sein.1469

Dem betreffenden Gemeinwesen obliegt es sodann, die Interessen der Gläubiger des sich umwandelnden Instituts des öffentlichen Rechts zu schützen. Zu diesem Zweck muss das zuständige Gemeinwesen gemäss Art. 101 Abs. 1 FusG Vorkehrungen treffen, damit die Gläubiger ihre Ansprüche aus allfälliger persönlicher Haftung gegenüber den Gesellschaftern i.S.v. Art. 68 Abs. 1 i.V.m. Art. 26 FusG geltend machen können, und zwar in einer bezüglich Inhalt, Umfang und Dauer gleichwertigen Weise.1470 Werden keine solchen Vorkehrungen ergriffen oder erweisen sich die getroffenen als mangelhaft und kommen die Gläubiger des nunmehr in einen privatrechtlichen Rechtsträger umgewandelten, ehemaligen Instituts des öffentlichen Rechts deswegen zu Schaden, so hat das betreffende Gemeinwesen (Bund, Kanton oder Gemeinde) für den entstandenen Schaden gemäss eidgenössischem oder kantonalem Staatshaftungsrecht einzustehen (Art. 101 Abs. 2 FusG).1471

Für die Anmeldung, die Belege und die Eintragung ins Handelsregister finden die handelsregisterrechtlichen Vorschriften über die gewöhnliche Umwandlung sinngemäss Anwendung.1472 Als zusätzliche Belege einreichen muss das Institut des öffentlichen Rechts mit seiner Handelsregisteranmeldung das Inventar (Art. 100 Abs. 2 FusG) sowie den Beschluss oder andere Rechtsgrundlagen des öffentlichen Rechts, auf die sich die Umwandlung stützt (Art. 100 Abs. 3 FusG). Die Handelsregistereintragung enthält auch einen Hinweis auf diese zusätzlichen Belege.1473 Das Handelsregisteramt prüft sodann, ob die Eintragungsvoraussetzungen für die Umwandlung nach Art. 99 f. FusG sowie nach der HRegV gegeben sind.1474 Die Umwandlung wird mit ihrer Eintragung ins Handelsregister bzw. der Veröffentlichung des Handelsregistereintrags rechtswirksam.1475