2. Übergang der Arbeitsverhältnisse

2.1 Im Allgemeinen

Kraft des konstitutiv wirkenden Verweises in Art. 27 Abs. 1 FusG kommt Art. 333 OR auch bei einer Fusion zur Anwendung.730 Nach dieser Bestimmung werden sämtliche Arbeitsverhältnisse der übertragenden Gesellschaft mit sämtlichen Rechten und Pflichten auf die übernehmende Gesellschaft übertragen. Mit der Fusion gehen zwar ohnehin alle Betriebe und Betriebsteile auf den übernehmenden Rechtsträger über. Die Betriebe bleiben in der neuen Unternehmung aber nicht notwendigerweise als getrennte Einheiten bestehen. Sie können ihrem bisherigen Betriebszweck entfremdet werden. Trotz fehlender Betriebsidentität gehen auch in diesem Fall die Arbeitsverhältnisse i.S.v. Art. 333 Abs. 1 OR von Gesetzes wegen auf den Übernehmer über.731 Das Arbeitsverhältnis läuft in seinem bisherigen Bestand und Umfang mit der übernehmenden Gesellschaft weiter. Erhalten bleiben namentlich die dienst­altersabhängigen Ansprüche.732 An einen geltenden Gesamtarbeitsvertrag bleibt die übernehmende Gesellschaft gemäss Art. 333 Abs. 1bis OR noch während eines Jahres gebunden, sofern diese Vereinbarung nicht vorher abläuft oder infolge Kündigung endet.

2.2 Weitergeltung von Gesamtarbeitsverträgen

Das kollektive Arbeitsvertragsrecht ist gerade für grössere Unternehmen und Konzerne von erheblicher Bedeutung. Das gilt sowohl für allgemein verbindlich erklärte GAV wie auch für nur zwischen den Sozialpartnern geltende GAV, welche oft eine sehr grosse faktische Wirkung haben.

Die Weitergeltung von GAV-Normen bei Umstrukturierungen ist daher von grosser Bedeutung:733 Sind bei einer Umstrukturierung die Tatbestandsvoraussetzungen des Betriebsübergangs gemäss Art. 333 OR erfüllt, so stellt sich die Frage nach der Anwendung von Art. 333 Abs. 1bis OR. Diese Bestimmung ordnet an, dass der Erwerber einen auf das übertragene Arbeitsverhältnis anwendbaren GAV während eines Jahres einhalten muss, sofern der GAV nicht vorher abläuft oder infolge Kündigung endet.734 Die einjährige Weitergeltungsdauer beginnt mit dem Tag der Betriebsnachfolge i.S.v. Art. 333 Abs. 1 OR zu laufen. Der Zeitpunkt des Betriebsübergangs und damit der Beginn der einjährigen Frist von Art. 333 Abs. 1bis OR kann schwierig zu bestimmen sein; insbesondere wenn die Parteien den Übergang der Arbeitsverhältnisse vermeiden wollen und deshalb den Betriebsübergang verschleiern. Abzustellen ist auf den Zeitpunkt, in dem der Erwerber in der Lage ist und den Willen hat, die rechtlich begründete Leitungsmacht über den übernommenen Betrieb tatsächlich auszuüben.735

Der integrale Verweis auf Art. 333 OR in den Art. 27, 49 und 76 FusG umfasst auch Art. 333 Abs. 1bis OR. Dieser Verweis im Fusionsgesetz ist in der Lehre teilweise als Versehen des Gesetzgebers bezeichnet worden. Klarzustellen ist, dass es sich bei Art. 333 Abs. 1bis OR lediglich um eine Auffangregelung handelt. Bestimmt sich die Weitergeltung des bisherigen GAV-Systems bereits anderweitig normativ, so findet Art. 333 Abs. 1bis OR keine Anwendung.736

Für die Art und Weise der Weitergeltung von GAV-Bestimmungen kommt es darauf an, ob die Tarifnormen nur durch individualrechtliche Bezugnahme in den individuell abgeschlossenen Arbeitsverträgen gelten oder ob die tarif­lichen Arbeitsbedingungen beim Veräusserer originär kraft Verbands- oder Firmenvertrags Geltung haben. Diese Differenzierung stellt die erste Weichen­stellung in der Analyse dar, entscheidet sie doch darüber, ob Art. 333 Abs. 1 oder Abs. 1bis OR für die Weitergeltung anwendbar ist:737

• In der ersten Konstellation gelten die Kollektivbedingungen des GAV auch beim Erwerber gestützt auf Art. 333 Abs. 1 OR immer nur individualrechtlich weiter. Bei einer solchen Bezugnahmeregelung steht es den Parteien frei, den aktuell gültigen Inhalt des GAV mit allen seinen künftigen Verweisungen zum Inhalt des Einzelarbeitsvertrages zur erklären (dynamische Verweisung).
• In der zweiten Konstellation stellt sich die Frage, ob die Weitergeltung der GAV-Bestimmungen gemäss Art. 333 Abs. 1bis OR kollektivrechtlich oder individualrechtlich erfolgt. Kollektivrechtliche Weitergeltung bedeutet, dass die beim Veräusserer unmittelbar und zwingend geltenden Tarifverträge auch beim Erwerber normativ wirken, d.h. nicht eigens zwischen den Arbeitsvertragsparteien vereinbart werden müssen. Die Anwendung von Art. 333 Abs. 1bis OR (im Sinn eine Auffangregelung) ist in diesem Fall erforderlich, weil die Mitgliedschaft des (bisherigen) Arbeitgebers in einem Arbeitgeberverband und damit auch die Bindung an einen Verbandsvertrag nicht automatisch kraft (partieller) Universalsukzession auf den neuen Rechtsträger übergeht und auch Art. 333 Abs. 1bis OR bei einem Betriebsübergang keinen Wechsel der GAV-Partei vorsieht. Daraus folgt aber umgekehrt, dass es der Regelung des Abs. 1bis nicht bedarf, wenn die bisherigen GAV-Bestimmungen kollektivrechtlich weiter gelten. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn es sich um einen Firmenvertrag handelt oder – im Fall des Verbandsvertrags – wenn der neue Rechtsträger dem­selben Arbeitgeberverband wie der bisherige Rechtsträger angehört oder beitritt. Nur wenn dies nicht der Fall ist, weil der übernehmende Rechts­träger nicht derselben GAV-Bindung unterliegt wie der bisherige Rechtsträger oder der Arbeitnehmer nach der Umstrukturierung nicht mehr dem­selben Betrieb angehört wie zuvor, findet die Regelung des Art. 333 Abs. 1bis OR Anwendung. Die individualrechtlich geltenden GAV-Normen können nach Ablauf der einjährigen Frist durch Änderungsvereinbarungen oder durch Änderungskündigungen (individuelle und Massenänderungskün­digungen) verändert, eingeschränkt oder abgelöst werden.

Die Bestimmung von Art. 333 Abs. 1bis OR gilt nur bei Anwendbarkeit eines GAV auf das zu übertragende Arbeitsverhältnis – die Weitergeltung der GAV-Bestimmungen findet damit nicht auf die übernehmenden Arbeitsverhältnisse Anwendung, ist lediglich personenbezogen und legt eine individualrechtliche Weitergeltung eines GAV nahe.

Unklar ist, inwieweit indirekt-schuldrechtliche Bestimmungen eines GAV, z.B. Bestimmungen über die Betriebsverfassung und Mitwirkung, über Verpflichtungen zu Leistungen an Ausgleichskassen, Solidaritätsbeiträge, Bildungsurlaub oder Streiterledigung, bei einem Betriebsübergang weiter gelten. Die Verbindlichkeit solch indirekt-schuldrechtlicher GAV-Bestimmungen für den Erwerber muss im Einzelfall anhand der jeweiligen Bestimmung geprüft werden.738 Dabei können nebst dem Normzweck von Art. 333 OR einschlägige verfassungsmässige Rechte sowie die Praxis und Gesetzgebung zur Allgemeinverbindlicherklärung von GAV Massstab für die Prüfung der Möglichkeit und Zulässigkeit der Weitergeltung indirekt-schuldrechtlicher Bestimmungen sein.

Ist der Betrieb des Erwerbers einem GAV unterstellt, kann die Weitergeltung des GAV des Veräusserers dazu führen, dass zwei unterschiedliche GAV zur Anwendung gelangen, was als «Tarifkonkurrenz» bezeichnet wird. Zumindest in Fällen, in denen der bisherige GAV kollektivrechtlich fortgilt, soll nach h.L. nur ein GAV anwendbar sein, und zwar derjenige, der spezifischer auf den betroffenen Betrieb gemünzt ist, und/oder welcher die klar grössere Anzahl Arbeitnehmer betrifft.739