5. Spaltungsprüfung

Für die Spaltungsprüfung verweist Art. 40 FusG pauschal auf die entsprechende Regelung der Fusionsprüfung nach Art. 15 FusG. Die an einer Spaltung beteiligten Gesellschaften müssen den Spaltungsvertrag oder Spaltungsplan, den Spaltungsbericht sowie die Spaltungsbilanzen einem zugelassenen Revi­sionsexperten zur Prüfung vorlegen.980 Genau genommen besteht diese ­Prüfungspflicht nur, wenn die übernehmende Gesellschaft eine Kapitalgesellschaft981 oder eine Genossenschaft mit Anteilscheinen ist, somit aber praktisch für alle zulässigen Spaltungen nach Art. 30 FusG.982 Der Revisionsexperte muss einen schriftlichen Prüfungsbericht über seine Arbeit verfassen, welcher den Gesellschaftern zur Einsichtnahme offensteht (Art. 41 Abs. 1 lit. c FusG). Die Spaltungsprüfung steht primär im Interesse der Gesellschafter, namentlich der Minderheitsgesellschafter. Daneben dient die Prüfung indirekt dem Gläubigerschutz, indem sie die Funktion der Kapitalerhöhungs- bzw. der Gründungsprüfung übernimmt.983 KMU können von einer Spaltungsprüfung ab­­sehen, sofern alle Gesellschafter dem Verzicht zustimmen.984

5.1 Person des Spaltungsprüfers

Gemäss Botschaft wird der Spaltungsprüfer – im Unterschied z.B. zur Wahl der Revisionsstelle bei einer AG985 – durch das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan der an der Spaltung beteiligten Gesellschaft ernannt.986 Diese Zuständigkeitsordnung erweist sich aus dem Blickwinkel der Corporate Governance als eher unglücklich, da das Organ, welches die zu prüfenden Dokumente verhandelt und erstellt hat, auch bestimmt, wer diese überprüfen soll.987 Würde diese Wahlkompetenz der Generalversammlung überlassen, wäre dies jedoch mit unerwünschten Verzögerungen sowie unter Umständen nicht unerheblichen zusätzlichen Kosten verbunden. Ebenfalls könnte eine Wahl des Spaltungsprüfers «auf Vorrat» anlässlich einer Generalversammlung problematisch sein, insbesondere wenn sich der Spaltungsprüfer bei der konkreten Transaktion als nicht unabhängig erweist oder es nicht möglich ist, einen gemeinsamen Spaltungsprüfer zu bestimmen. Daher scheint die Wahl des Spaltungsprüfers durch das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan aus Praktikabilitätsgründen dennoch gerechtfertigt.988 Die Spaltungsparteien können je separat einen Prüfungsauftrag vergeben oder einen gemeinsamen Re­­visionsexperten mit der Aufgabe betrauen. Der beauftragte Prüfer muss die Anforderungen an einen zugelassenen Revisionsexperten erfüllen.989 Publikumsgesellschaften müssen ein staatlich beaufsichtigtes Revisionsunternehmen als Spaltungsprüfer bestellen.990

Der Spaltungsprüfer muss die Unabhängigkeitserfordernisse des Obligationenrechts erfüllen.991 Zur Konkretisierung des allgemeinen Unabhängigkeitsgrundsatzes (Art. 728 Abs. 1 OR) sind unter Art. 728 Abs. 2 OR in nicht ab­­schliessender Weise Konstellationen aufgeführt, welche mit der Unabhängigkeit unvereinbar sind.992 Der Spaltungsprüfer soll keine persönlichen, geschäftlichen oder finanziellen Beziehungen zu den Spaltungsparteien unterhalten, die seine Objektivität und Unabhängigkeit weder tatsächlich noch dem Anschein nach infrage stellen.993 Insbesondere soll dem Spaltungsprüfer keine Führungs- oder Entscheidungsfunktion bei der geplanten Spaltung zukommen und er soll für keine der involvierten Gesellschaften eine transaktionsspezifische Bewertung vornehmen bzw. vorgenommen haben. Derartige Berater- und Bewertungsmandate würden die Unabhängigkeit mit Bezug auf den Prüfungsauftrag gemäss Art. 40 FusG beeinträchtigen.994 Da es nicht zur Aufgabe des Spaltungsprüfers gehört, die Arbeit der ordentlichen Revisionsstelle zu beurteilen, schliessen sich die beiden Mandate gegenseitig nicht aus. Der ordent­liche Abschlussprüfer muss daher mit Bezug auf einen zusätzlichen Prüfungsauftrag trotz Revisionsmandat als unabhängig i.S.v. Art. 728 OR gelten.995

5.2 Ziel und Gegenstand der Prüfung

Beim Prüfungsauftrag geht es um eine Spezialprüfung, die mit einer Gründungsprüfung (Art. 635a OR) oder Kapitalerhöhungsprüfung (Art. 652 f. OR) vergleichbar ist. Im Zentrum der Prüfung steht das spaltungsspezifische Umtauschverhältnis.996 Der Revisionsexperte hat zu prüfen, welche Methoden der Unternehmensbewertung in welcher Gewichtung zueinander zur Anwendung kamen, welche Besonderheiten berücksichtigt wurden und warum die angewandten Bewertungsmethoden angemessen waren. Basierend auf dieser Prüfung hat der Revisionsexperte zu beurteilen, ob er das Umtauschverhältnis für vertretbar hält. Bei der Spaltung zur Übernahme muss er sich überdies dazu äussern, ob der Umfang der geplanten Kapitalerhöhung ausreicht, um die Anteils- und Mitgliedschaftsrechte gemäss Fusionsgesetz zu wahren.997 Ein Teil der Lehre ist zudem der Auffassung, dass der Revisionsexperte bei der Ab­­spaltung auch zu prüfen hat, ob bei der übertragenden Gesellschaft entweder genügend freie Reserven zur Verfügung stehen oder ob eine adäquate Kapitalherabsetzung geplant ist, obwohl dies – mangels Relevanz bei der Fusion an­­gesichts der liquidationslosen Auflösung der übertragenden Gesellschaft – in Art. 15 FusG nicht verlangt wird.998

Eine konkrete Bewertung ist angemessen, wenn sie in der Methodik und im Vorgehen den Regeln der Kunst entspricht und ihr Ergebnis einleuchtend ist. Bei der anschliessenden Prüfung, ob das auf der Spaltungsbewertung basierende Umtauschverhältnis vertretbar ist, kann es von vornherein nicht um die objektive «Richtigkeit» dieses Verhältnisses gehen. Der Revisionsexperte soll nicht sein Ermessen an die Stelle des Ermessens der verantwortlichen Exekutiv­organe stellen. Die Vertretbarkeit des Umtauschverhältnisses999 ist gegeben, wenn das Umtauschverhältnis auf einer angemessenen Bewertung beruht, in einem nachvollziehbaren Vorgehen ermittelt wurde und im Ergebnis nicht offensichtlich falsch ist.1000 Entgegen der etwas missverständlichen Formulierung von Art. 15 Abs. 1 FusG gehört die Feststellung, ob die Angaben in der Spaltungsbilanz und der Erfolgsrechnung materiell richtig und vollständig sind und dem Rechnungslegungsstandard entsprechen, nicht zum Prüfungsauftrag. Vielmehr darf und soll diesbezüglich auf die Arbeit der Revisionsstelle abgestellt werden. Der Spaltungsprüfer hat hingegen zu prüfen, ob die Zahlen der Spaltungsbilanz und Erfolgsrechnung in die Spaltungsbewertung eingeflossen sind und ob die Ergebnisse der Bewertung korrekt und vertretbar auf das Umtauschverhältnis und auf eine allfällige Kapitalerhöhung umgesetzt wurden. Zudem ist zu prüfen, ob bei Vorliegen der Voraussetzungen nach Art. 35 FusG (Bilanzstichtag liegt bei Abschluss des Spaltungsvertrags mehr als sechs Monate zurück oder wichtige Änderungen in der Vermögenslage sind eingetreten) eine Zwischenbilanz erstellt wurde.

Der Revisionsexperte hat die Ergebnisse seiner Prüfung in einem schriftlichen Prüfungsbericht festzuhalten, der zugleich seinen Prüfungsauftrag umreisst. Der Prüfungsbericht zuhanden der Gesellschafter muss gemäss Art. 40 FusG i.V.m. Art. 15 Abs. 4 FusG mindestens folgende Aussagen enthalten:

• lit. a: Ob der Umfang der Kapitalerhöhung genügt, um die Anteils- und Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafter der übertragenden Einheit vollständig zu wahren.
• lit. b: Ob das Umtauschverhältnis vertretbar erscheint und den gesetzlichen Anforderungen entspricht, namentlich bezüglich der Höhe eines Spitzenausgleichs.1001
• lit. c–d: Welche Bewertungsmethode angewandt wurde und warum diese angemessen und geeignet war, den Wert des Unternehmens korrekt abzubilden; falls mehrere Methoden zum Zuge kamen, wie sie untereinander gewichtet wurden.
• lit. e: Welche Besonderheiten bei der Bewertung beachtet wurden. Dazu gehören namentlich auch Angaben über die Berücksichtigung von Sonderrechten, Anteilen ohne Stimmrecht, Genussscheinen etc.

Diese Auflistung ist jedoch nicht abschliessend, d.h., die Prüfung kann im Hinblick auf den konkreten Einzelfall auch weitere Bereiche erfassen. Im Wesentlichen verlangt der Gesetzgeber die Prüfung von Bewertungsfragen sowie weiterer Punkte von finanzieller Tragweite.1002 Dabei geht es wiederum nicht um die «Richtigkeit» der in Spaltungsvertrag, Bilanz(en) und Spaltungsbericht enthaltenen Angaben, sondern vielmehr um deren Angemessenheit bzw. Vertretbarkeit im oben erläuterten Sinn.

Gegenstand der Prüfung sind insbesondere der Spaltungsvertrag bzw. der Spaltungsplan, der Spaltungsbericht sowie die im Spaltungsrecht nicht explizit erwähnte Spaltungsbilanz.1003 Damit der Revisionsexperte seine Aufgabe ge­­hörig erfüllen kann, sieht Art. 15 Abs. 3 FusG eine Informations- und Editionspflicht der beteiligten Gesellschaften vor. Die Informationspflicht richtet sich somit nicht nur gegen die Auftrag gebende Gesellschaft, sondern gegen sämtliche an der Spaltung beteiligten Gesellschaften.1004 Diese haben dem Spaltungsprüfer grundsätzlich alle Informationen zur Verfügung zu stellen, die für den Prüfungsauftrag zweckdienlich sind. Im Unterschied zu den Informationspflichten gegenüber den Gesellschaftern im Spaltungsbericht wird gegenüber einem Spaltungsprüfer kaum je ein Geheimhaltungsinteresse der Gesellschaft geltend gemacht werden können.1005

Im PH 30 der EXPERTsuisse finden sich nebst allgemeinen Empfehlungen zur Rolle des Revisionsexperten, seiner Unabhängigkeit und zu seinen übrigen Rechten und Pflichten Konkretisierungen zur Fusions-, Spaltungs- und Umwandlungsprüfung sowie zu den diesbezüglichen Spezialfällen.1006