1. Objekt und Grund der Anfechtung

Anfechtungsobjekt ist der Beschluss der Gesellschafter, mit welchem diese einer Fusion, einer Spaltung oder einer Umwandlung zugestimmt haben (Art. 106 Abs. 1 FusG). Anfechtbar sind alle Mängel eines Beschlusses; diese können Verletzungen von Vorschriften des FusG, Verfahrensmängel oder Inhaltsmängel sein.2268 Der Kläger kann nur den Beschluss derjenigen Gesellschaft anfechten, welcher er im Zeitpunkt der Beschlussfassung angehört hat. Sind in einer Transaktion mehrere Gesellschaften involviert, wie beispielsweise bei einer Absorptionsfusion2269, so kann ein Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft A zwar den Beschluss «seiner» Gesellschaft, nicht aber jenen der übernehmenden Gesellschaft B anfechten.2270 Allerdings kann das Verhalten der Gesellschaft B den Beschluss der Gesellschaft A anfechtbar machen, beispielsweise wenn die Gesellschaft B im Rahmen des Einsichtsverfahrens nicht alle erforderlichen Dokumente aufgelegt hat, die aber den Gesellschaftern aller an der Transaktion beteiligten Einheiten zur Einsichtnahme offenstehen müssen.2271

Eine Anfechtung nach Art. 106 FusG setzt das Zustandekommen eines Zustimmungsbeschlusses voraus. Andernfalls fehlt es am Anfechtungsobjekt. Allfällige Verfahrensmängel im Vorfeld der Beschlussfassung werden erst und nur unter der Bedingung anfechtbar, dass die Gesellschafter der Transaktion zustimmen.2272

In den Fällen, in denen das Fusionsgesetz ausnahmsweise anstatt eines Be­­schlusses der Gesellschafter einen Transaktionsbeschluss des obersten Leitungs- oder Exekutivorgans genügen lässt, kann dieser ebenfalls angefochten werden (Art. 106 Abs. 2 FusG). Zu denken ist an eine Fusion unter erleichterten Voraussetzungen nach Art. 23 FusG. Aufgrund der klaren Beherrschungsverhältnisse ist ein Fusionsbeschluss der Gesellschafter in diesem Fall nicht erforderlich, selbst wenn auf der übertragenden Seite Minderheitsgesellschafter betroffen sind.2273 Das Anfechtungsrecht bleibt den Gesellschaftern – und zwar beider Seiten – aber trotzdem erhalten.

Gemäss Wortlaut von Art. 106 Abs. 1 FusG gehört die Vermögensübertragung nicht zu den Transaktionsformen, deren Zustimmungsbeschlüsse anfechtbar sind, auch nicht nach Art. 106 Abs. 2 FusG. Zwar wird im Titel des fünften Abschnittes des Fusionsgesetzes die Anfechtung von Vermögensübertragungsbeschlüssen ausdrücklich erwähnt, doch dürfte es sich dabei um ein redaktionelles Versehen handeln. Im Unterschied zu den übrigen Transaktionsformen kennt die Vermögensübertragung kein Umtauschverhältnis auf der Ebene der Gesellschafter. Die Zahl der Gesellschafter und deren mitgliedschaftsrechtliche Stellung bleiben unverändert. Ebenso wenig beeinflusst die Transaktion das Eigenkapital der beteiligten Gesellschaften. Das Fusionsgesetz sieht daher auch keine Mitwirkung der Gesellschafter vor, wenn Aktiven und Passiven nach den Regeln von Art. 69 ff. FusG übertragen werden. Da kein Mitwirkungsrecht besteht, wäre es auch nicht sachgerecht, ein nachträgliches Klagerecht ein­zuführen. Zudem widerspricht die ausnahmsweise Zulassung der Anfechtung von Verwaltungsratsbeschlüssen nach Art. 106 Abs. 2 FusG der üblichen gesellschaftsrechtlichen Kompetenzordnung2274 und sollte nicht über die Fälle der erleichterten Fusion von Kapitalgesellschaften hinaus ausgedehnt werden. Abgesehen davon hätte bei der Vermögensübertragung eine Anfechtungsklage der Gesellschafter infolge Verletzung von Vorschriften des Fusionsgesetzes kaum praktische Bedeutung, da das Fusionsgesetz bei der Vermögensübertragung ausser der nachträglichen Informationspflicht nach Art. 74 FusG kaum Schutzvorschriften zugunsten der Gesellschafter enthält.2275

Grund der Anfechtungsklage ist die Verletzung von Vorschriften des Fusions­gesetzes (Art. 106 Abs. 1 FusG). Die Verletzung muss für die Position des klagenden Gesellschafters relevant sein. Andernfalls fehlt es am erforderlichen Rechts­schutzinteresse des Klägers.2276 Die als verletzt gerügte Gesetzesbe­stimmung muss (auch) den Interessen des anfechtenden Gesellschafters ­dienen.2277 Das ist regelmässig der Fall, wenn eine Verletzung der fusionsgesetz­lichen Informations- und Mitwirkungsrechte zur Gewährleistung einer ein­wandfreien Willensbildung der Gesellschafter gerügt wird. Die Interessen von Arbeitnehmern, Gläubigern, Versicherten oder Destinatären der an einer Trans­aktion beteiligten Gesellschaft können nicht mit der Anfechtungsklage geltend gemacht werden.2278 Das Fusionsgesetz schützt diese Interessengruppen mit eigenständigen Bestimmungen und Rechtsbehelfen.2279 Ebenso wenig lassen sich nach Art. 106 FusG Verletzungen von Bestimmungen rügen, die zwar dem Schutz des Gesellschafters dienen, ihre Grundlage aber nicht im Fusionsgesetz haben.2280