3. Ablehnungsrecht
Aufgrund der personenbezogenen Natur des Arbeitsverhältnisses und mangels Zustimmungserfordernis für den automatischen Übergang740 kann jeder betroffene Arbeitnehmer des übertragenden Rechtsträgers gemäss Art. 333 Abs. 1 OR den Übergang seines Arbeitsverhältnisses ablehnen (vgl. Art. 27 Abs. 1 FusG). Innert welcher Frist eine solche Ablehnung dem bisherigen oder neuen Arbeitgeber741 mitzuteilen ist, wird weder im FusG noch im OR geregelt und ist umstritten. In der h.L. wird Art. 335 b Abs. 1 OR analog angewendet, wonach der Arbeitnehmer sein Ablehnungsrecht innerhalb eines Monats nach Kenntnisnahme der Fusionspläne geltend machen muss.742 Eine vorgängige Zustimmung lässt das Ablehnungsrecht untergehen.743 Die Bedenk- und Ablehnungsfrist wird im Normalfall im Zeitpunkt der Informationserteilung über den Betriebsübergang gemäss Art. 28 FusG zu laufen beginnen.744 Es fragt sich jedoch, ob eine solch schematische Lösung richtig ist und den verschiedenen Fällen gerecht wird. Sie kann in einfachen Fällen und bei Dringlichkeit zu lang sein, bei komplexen Umstrukturierungen und bei andauernden Unklarheiten, z.B. über die zukünftigen Führungsverhältnisse, hingegen zu kurz ausfallen. Richtig erscheint es daher, die Frist nach Treu und Glauben im Einzelfall festzusetzen.745 Eine Abkürzung der Überlegungsfrist muss unseres Erachtens bei Dringlichkeit zulässig sein.746 Kein Ablehnungsrecht steht den Arbeitnehmern der übernehmenden Gesellschaft zu, da ihre Arbeitsverhältnisse nicht übertragen werden und die Fusion aus ihrer Sicht keinen Betriebsübergang auslöst.747
Lehnt der Arbeitnehmer der übertragenden Gesellschaft den Übergang ab, so endet sein Arbeitsverhältnis mit Ablauf der gesetzlichen und nicht etwa der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist (Art. 333 OR). Das abgelehnte Arbeitsverhältnis geht aber dennoch auf die übernehmende Gesellschaft über. Aus Sicht der übernehmenden Gesellschaft besteht ein Zwang, sämtliche Arbeitsverhältnisse der übertragenden Gesellschaft zu übernehmen. Der Übergang erfolgt, ohne dass eine besondere Handlung der übernehmenden Gesellschaft notwendig wäre und ohne dass dieser eine Ablehnungsmöglichkeit zusteht.