2. Abgrenzungen
Neben der Abgrenzung der Vermögensübertragung von den anderen Transaktionsformen des Fusionsgesetzes wird nachfolgend vor allem auf das Verhältnis von Art. 69 ff. FusG zur Übernahme eines Vermögens oder Geschäfts nach Art. 181 OR eingegangen. Ein separater Abschnitt befasst sich zudem mit der Abgrenzung zur Übertragung einzelner Vermögenswerte auf dem Weg einer Singularsukzession.
2.1 Andere Transaktionsformen des FusG
Die mit dem Fusionsgesetz eingeführte Transaktionsform der Vermögensübertragung1553 zeichnet sich durch besondere Flexibilität und einen sehr weiten Anwendungsbereich aus. Funktional ist die Vermögensübertragung gewissermassen eine Generalklausel des Transaktionsrechts: Sie kommt immer dann in Betracht, wenn sich eine Strukturanpassung aufgrund formeller Hindernisse nicht über eine der stärker regulierten Standardformen (Fusion, Spaltung oder Umwandlung) realisieren lässt.1554 Mit einer Vermögensübertragung können damit auch Umstrukturierungen durchgeführt werden, die wirtschaftlich einer Fusion, Spaltung oder Umwandlung gleichkommen.1555 Das gilt auch dann, wenn eine Fusion, Spaltung oder Umwandlung im konkreten Fall unzulässig wäre. Es ist insbesondere möglich, dass auf dem Weg einer Vermögensübertragung sämtliche Aktiven und Passiven eines Rechtsträgers übertragen werden, ohne dass sich die Parteien wie bei der Fusion zu einer gemeinsamen Gesellschaft zusammenschliessen. In solchen Fällen spricht man von einer faktischen oder unechten Fusion1556, welche sich nach den Regeln über die Vermögensübertragung richtet.1557
Anders als bei der Fusion und der Spaltung wird bei der Vermögensübertragung keiner der beteiligten Rechtsträger mit Eintritt der Rechtswirksamkeit ohne Liquidation aufgelöst.1558 Gegenüber der Spaltung wird die Vermögensübertragung in Art. 69 Abs. 1 letzter Satz FusG besonders abgegrenzt: Bei der Vermögensübertragung geht die Gegenleistung grundsätzlich immer an die übertragende Gesellschaft. Eine Transaktion, bei welcher die Gesellschafter der übertragenden Einheit als Gegenleistung Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der übernehmenden Gesellschaft erhalten, richtet sich zwingend nach den Vorschriften über die Spaltung, soweit diese nach Art. 30 FusG überhaupt zulässig ist.1559 Im Unterschied zur Umwandlung sind bei der Vermögensübertragung schliesslich zwei Parteien involviert.
2.2 Übernahme eines Vermögens oder Geschäfts (Art. 181 OR)
Die Vermögensübertragung tritt weitgehend an die Stelle der in Art. 181 OR geregelten Vermögens- oder Geschäftsübernahme.1560 Art. 181 Abs. 4 OR enthält einen ausdrücklichen Hinweis, dass sich die Übernahme eines Vermögens oder eines Geschäfts von Handelsgesellschaften1561, Genossenschaften, Vereinen und Stiftungen sowie Einzelunternehmen, die im Handelsregister eingetragen sind, ausschliesslich nach den Vorschriften des Fusionsgesetzes richtet.1562
Damit wird für diese Fälle eine Vermögens- oder Geschäftsübernahme nach Art. 181 OR ausgeschlossen,1563 da ansonsten die zum Schutz der Gesellschafter und Gläubiger eingeführten, strengeren Vorschriften des Fusionsgesetzes leicht umgangen werden könnten. Dazu gehören etwa die Pflicht zur Information der Gesellschafter nach Art. 74 FusG, die Solidarhaftung mit allfälliger Sicherstellungspflicht nach Art. 75 FusG sowie das Recht der Gesellschafter, den Beschluss des obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans über den Übertragungsvertrag nach Art. 106 Abs. 2 FusG anzufechten.1564 Nebst diesen Schutzvorschriften besteht der zentrale Unterschied zwischen der Vermögens- und Geschäftsübernahme nach Art. 181 OR und der Vermögensübertragung nach Art. 69 ff. FusG darin, dass nach Art. 73 Abs. 2 FusG nebst den Passiven auch die Aktiven eines Vermögens oder eines Geschäfts von Gesetzes wegen «en bloc» übertragen werden können (partielle Universalsukzession).1565 Bei einer Vermögensübertragung müssen damit die Aktiven nicht (wie nach Art. 181 OR) nach dem Prinzip der Singularsukzession übertragen werden.1566
Fällt der übertragende Rechtsträger dagegen nicht unter Art. 181 Abs. 4 OR, so erfolgt die Übernahme eines Vermögens oder Geschäfts auch weiterhin nach Art. 181 OR. Die Vermögens- oder Geschäftsübertragung nach Art. 181 OR kommt damit praktisch nur noch infrage, wenn die Übertragung durch natürliche Personen bzw. Einzelunternehmen oder Vereine erfolgt, die nicht im Handelsregister eingetragen sind, oder wenn auf der übertragenden Seite eine einfache Gesellschaft nach Art. 530 ff. OR involviert ist. Beispielsweise kann eine Aktiengesellschaft einen nicht im Handelsregister eingetragenen Verein oder eine einfache Gesellschaft nur nach Art. 181 OR übernehmen.
2.3 Singularsukzession
Für sämtliche Rechtsträger bleibt es weiterhin möglich, einzelne oder eine Vielzahl von Vermögenswerten und Verpflichtungen auf dem Weg der Singularsukzession zu übertragen. Eine Gesellschaft, die einem Partnerunternehmen beispielsweise eine Maschine mit dazu gehörendem Ersatzteilset und zwei Wartungsverträgen übertragen möchte, muss nicht zwingend (kann aber) nach den Bestimmungen des Fusionsgesetzes über die Vermögensübertragung vorgehen.1567 Die einzelnen Vermögenswerte können in diesem Fall auch auf dem Weg der Singularsukzession übertragen werden, wobei der Übergang der einzelnen Verpflichtungen sich nach den Vorschriften der Schuldübernahme gemäss Art. 175 ff. OR richtet.
Sobald aber ein in Art. 181 Abs. 4 OR genannter Rechtsträger einen organisch in sich geschlossenen Teil eines Vermögens oder Geschäfts1568 übertragen will und die Übernahme den Gläubigern lediglich i.S.v. Art. 181 Abs. 1 OR angezeigt werden soll, sind gemäss Art. 181 Abs. 4 OR zwingend die Vorschriften über die Vermögensübertragung nach Art. 69 ff. FusG anzuwenden.1569