4. Zwischenbilanz

4.1 Zweck der Zwischenbilanz

Wie die Fusion wird auch die Spaltung in der Regel basierend auf der Bilanz des letzten Geschäftsjahres durchgeführt und der Zeitpunkt des letzten ordentlichen Jahresabschlusses als Stichtag gewählt. Die der Spaltung zugrunde liegende Bilanz bezieht sich auf den im Spaltungsvertrag oder im Spaltungsplan vereinbarten Stichtag (Art. 37 lit. g FusG). Obwohl weder das Gesetz noch die Botschaft die Erstellung einer Spaltungsbilanz ausdrücklich verlangen, ist eine solche unseres Erachtens bereits deshalb notwendig, weil der Übertragung von Vermögenswerten praktisch immer eine Bilanz zugrunde liegt.949 Nach Art. 35 FusG ist eine aktuelle Zwischenbilanz zu erstellen, wenn der Bilanzstichtag beim Abschluss des Spaltungsvertrags bzw. bei der Erstellung des Spaltungsplans mehr als sechs Monate zurückliegt oder wenn seit Abschluss der letzten Bilanz wichtige Änderungen in der Vermögenslage der an der Spaltung beteiligten Gesellschaften eingetreten sind. In diesen Fällen ist die Zwischenbilanz die der Spaltung zugrunde liegende Bilanz.950 Der Zeitpunkt der Zwischen­bilanz kann daher als Spaltungsstichtag vereinbart werden.

Das Erfordernis eines Zwischenabschlusses nach Art. 35 FusG soll sicherstellen, dass das Umtauschverhältnis aufgrund möglichst aktueller und verläss­licher Finanzzahlen festgelegt und überprüft wird.951 Der Spaltungsbilanz kommt damit bei der Bewertung der Vermögen eine zentrale Rolle zu, wobei insbesondere bei asymmetrischen Spaltungen und bei Abspaltungen auf eine existierende Gesellschaft die gegenwärtigen und in Zukunft erwartenden Cashflows für die Bewertung eine ebenso wesentliche Rolle spielen.952 Auch wird der Spaltungsprüfer allfällige Zwischenbilanzen für seinen Bericht nach Art. 40 i.V.m. Art. 15 Abs. 4 FusG berücksichtigen.953 Bei dieser Prüfung ist der Einbezug der aktuellen Situation aller an der Transaktion beteiligten Gesellschaften angezeigt, um möglichst viele Risiken auszuschalten.954

Die Zwischenbilanz kann zudem, muss aber nicht, Grundlage für die Berechnung des Umtauschverhältnisses sein. In aller Regel erfolgen die Bewertungen losgelöst von den jeweiligen Bilanzen nach allgemeinen betriebswirtschaft­lichen Grundsätzen. Trotz bestehender Verpflichtung zur Erstellung einer Zwischenbilanz können die Spaltungsparteien deshalb für die Berechnung des Umtauschverhältnisses auch auf einen anderen Stichtag als jenen der Zwischenbilanz abstellen. Insbesondere kann eine ältere geprüfte Bilanz als Grundlage für die Festlegung des Umtauschverhältnisses herangezogen werden, wobei der Bilanzstichtag auch mehr als sechs Monate seit Abschluss des Spaltungsvertrags oder seit der Erstellung des Spaltungsplans zurückliegen darf.955

Die Aktualisierung des Rechnungsabschlusses entspricht dem Gedanken der Kontinuität des Vermögens, wonach die Aktiven und Passiven durch die übernehmende Gesellschaft weitergeführt werden. Überdies soll der Zwischenabschluss den Gesellschaftern zusätzliche Informationen vermitteln: Er unterliegt dem Einsichtsrecht und ist damit zwei Monate vor der Beschlussfassung über die Spaltung den Gesellschaftern offenzulegen (Art. 41 Abs. 1 lit. d FusG). Schliesslich dient der Zwischenabschluss dem Schutz des Eigenkapitals, falls mit der Spaltung eine Kapitalerhöhung (Art. 33 FusG) oder eine Neugründung (Art. 34 FusG) verbunden ist.

4.2 Voraussetzungen für die Erstellung einer Zwischenbilanz

Nach Art. 35 Abs. 1 FusG müssen die an einer Spaltung beteiligten Gesellschaften je eine Zwischenbilanz erstellen, wenn der Bilanzstichtag bei Abschluss des Spaltungsvertrags oder bei der Erstellung des Spaltungsplans mehr als sechs Monate zurückliegt.956 Unabhängig von dieser Frist ist gemäss Art. 35 Abs. 1 FusG eine Zwischenbilanz immer dann zu erstellen, wenn seit dem letzten ordentlichen Abschluss wichtige Änderungen in der Vermögenslage einer Spaltungspartei eingetreten sind. In jedem Falle besteht die Pflicht zur Erstellung einer Zwischenbilanz gemäss Art. 35 FusG nur, soweit der betreffende Rechtsträger nach Art. 957 ff. OR buchführungspflichtig ist.957 Ausnahmen von der Pflicht zur Erstellung der Zwischenbilanz für KMU und für konzerninterne Umstrukturierungen sind im Gesetz nicht vorgesehen.958

Die Frage nach der Notwendigkeit einer Zwischenbilanz – bzw. insbesondere, ob unabhängig vom Ablauf der Frist von sechs Monaten wichtige Änderungen in der Vermögenslage erfolgt sind – ist für jede an der Fusion beteiligte Gesellschaft separat zu entscheiden. Durch einen Zwischenabschluss können auch verschiedene Bilanzperioden an einen durch alle Spaltungsparteien gemein­samen vereinbarten Stichtag angeglichen werden. Für die Einhaltung der Frist von sechs Monaten massgeblich ist der Abschluss des Spaltungsvertrags oder die Erstellung des Spaltungsplans durch die obersten Leitungs- und Verwaltungsorgane, also nicht die Beschlussfassung durch die Gesellschafter (vgl. Art. 36 FusG).

Treten zwischen dem letzten Bilanzstichtag und Vertragsabschluss oder Er­­stellung des Spaltungsplans wichtige Änderungen in der Vermögenslage einer der beteiligten Gesellschaften ein, so ist die betreffende Gesellschaft unabhängig vom Zeitablauf zur Erstellung eines Zwischenabschlusses verpflichtet.959 Treten die wichtigen Änderungen hingegen erst nach Vertragsabschluss oder Erstellung des Spaltungsplans, aber vor dem Spaltungsbeschluss der Gesellschafter (Art. 43 FusG) ein, so ist nicht nach Art. 35 Abs. 1 FusG, sondern nach Art. 42 FusG zu verfahren.960 Der Gesetzeswortlaut lässt offen, welche Änderungen derart wichtig sind, dass sie einen Zwischenabschluss rechtfertigen. Die Wichtigkeit kann nach dem rechnungslegungsrechtlichen Prinzip der Wesentlichkeit961 bestimmt werden, und zwar im Hinblick auf den Inhalt des Spaltungsvertrags oder Spaltungsplans und auf den Spaltungsbeschluss.962 Wesentliche Vermögensveränderungen liegen insbesondere vor, wenn dadurch die Überlebensfähigkeit einer der beteiligten Gesellschaften infrage gestellt wird, wenn die Veränderung grösser als 10 % des Eigenkapitals963 bzw. der ­Nettoaktiven in der Spaltungsbilanz sind oder wenn einer der beteiligten Gesellschaften durch die Veränderungen ein Liquiditätsengpass droht.964 Eine wesentliche Änderung der Bilanzverhältnisse kann auch vorliegen, ohne dass das Vermögen der Gesellschaft vermehrt oder vermindert wurde, insbesondere wenn Reserven zur Deckung eines Verlustvortrags verwendet werden, eine deklarative Kapitalherabsetzung durchgeführt wird oder Gratisaktien ausgegeben werden. Auch in diesen Fällen kann eine Pflicht zur Erstellung einer Zwischenbilanz bestehen.965

4.3 Inhalt der Zwischenbilanz

Das Gesetz verlangt unter den Voraussetzungen von Art. 35 Abs. 1 FusG explizit nur die Erstellung einer Zwischenbilanz. Der Verweis in Art. 35 Abs. 2 FusG auf die Grundsätze zum Jahresabschluss macht aber deutlich, dass ein handelsrechtlicher Zwischenabschluss gemeint ist, der aus Bilanz, Erfolgsrechnung und Anhang besteht (Art. 958 Abs. 2 OR).966

Die Zwischenbilanz ist gemäss Art. 35 Abs. 2 FusG nach den Vorschriften und Grundsätzen für den Jahresabschluss (Art. 957 ff. OR) zu erstellen, wobei zwei Erleichterungen vorgesehen sind: Erstens ist eine körperliche Bestandesaufnahme im Unterschied zum ordentlichen Abschluss nicht notwendig (Art. 35 Abs. 2 lit. a FusG).967 Zweitens brauchen die in der letzten Bilanz vorgenommenen Bewertungen nur nach Massgabe der Bewegungen in den Geschäftsbüchern verändert zu werden. Zu berücksichtigen sind dabei Abschreibungen, Wertberichtigungen, Rückstellungen und andere wesentliche Änderungen, die sich nicht aus den Büchern ergeben (Art. 35 Abs. 2 lit. b FusG). Unter diesem Aspekt kann es in gewissen Fällen trotz der erstgenannten Erleichterung notwendig sein, ein Inventar zu erstellen und dieses auch zu bewerten.

4.4 Prüfung der Zwischenbilanz

1. Prüfungspflicht

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   Das Fusionsgesetz lässt offen, ob und in welcher Tiefe der Zwischenabschluss von einem Revisionsexperten geprüft werden muss. Art. 35 Abs. 2 FusG verweist aber auf die Vorschriften und Grundsätze für den Jahresabschluss, woraus unseres Erachtens gefolgert werden kann, dass Gesellschaften, die zur Prüfung ihres Jahresabschlusses verpflichtet sind, auch den Zwischenabschluss nach Art. 35 FusG revidieren lassen müssen.968 Bei einer Gesellschaft, deren Gesellschafter mittels eines Opting-outs auf die Revision verzichtet haben,969 muss die Zwischenbilanz daher nicht geprüft werden.970 Die Buchführungs- und Prüfungspflicht ergibt sich aus den rechtsformspezifischen Bestimmungen des Obligationenrechts, welche unter dem heute geltenden Rechnungslegungs- und Revisionsrecht rechtsformunabhängig sind und von der wirtschaftlichen Bedeutung eines Unternehmens abhängen.971

   525

   Die Prüfung der Zwischenbilanz ist klar zu unterscheiden von der Prüfung von Spaltungsvertrag, -bericht und -bilanz nach Art. 40 i.V.m. Art. 15 FusG. Im Rahmen der Spaltungsprüfung sind die der Spaltung zugrunde liegenden Bilanzen von Gesetzes wegen nicht umfassend zu prüfen, sondern nur insoweit, als sie bewertungsrelevant sind.972 Für die Annahme einer Pflicht zur Zwischenabschlussprüfung spielt es demnach keine Rolle, ob die Zwischen­bilanz anschliessend der Spaltungsprüfung i.S.v. Art. 40 i.V.m. Art. 15 FusG unterliegt oder nicht973, zumal sich die Spaltungsprüfung nicht mit der Ordnungsmässigkeit der Buchführung befasst. Anders als bei der Spaltungs­prüfung gibt es unseres Erachtens nach Art. 35 FusG für Spaltungen mit KMU-Erleichterungen keine Ausnahmen von der Pflicht zur Zwischenabschlussprüfung.

2. Prüfungsstandards

Schliesslich stellt sich die Frage, ob die Zwischenbilanz gleich wie ein ordent­licher Jahresabschluss oder nach einem anderen Standard zu prüfen ist.974 Aufgrund der Erleichterungen von Art. 35 Abs. 2 FusG erscheint eine vollwertige Abschlussprüfung weder gesetzlich notwendig noch sinnvoll. Insbesondere bei grossen Unternehmungen ist die Abschlussprüfung ein laufender, auf regelmässigen Zyklen basierender Prozess. Eine Zwischenabschlussprüfung, welche nicht im Rahmen eines solchen Zyklus erfolgt, hat mangels Vergleichbarkeit der Bemessungsgrundlagen nicht die gleiche Aussagekraft wie ein ordentlicher Jahresabschluss. Weiter können etwa bei unterschiedlich grossen Spaltungsparteien oder verschiedenen Rechnungslegungsstandards (US GAAP, IFRS oder Swiss GAAP FER) die Prüfungshandlungen durchaus unterschiedlich sein. Hinzu kommen erhebliche organisatorische Schwierigkeiten bei der raschen Beschaffung der exakten Zahlen, insbesondere wenn die ordentliche Revisionsstelle nicht mit dem Spaltungsprüfer identisch ist.

Daher erscheint es sachgerecht, den Zwischenabschluss einer den Umständen angepassten prüferischen Durchsicht («review») zu unterziehen.975 Die prüferische Durchsicht basiert auf der geprüften, vorangegangenen Jahresrechnung sowie auf den Erklärungen und Informationen der verantwortlichen Personen (sog. «Vollständigkeitserklärungen»).976 Als Ergebnis gibt der Prüfer eine Zu­­sicherung weniger hohen Grades ab, nämlich dass die Finanzinformationen im Lichte der gesetzlich und statutarisch anwendbaren Rechnungslegungsnormen keine wesentlichen Fehlaussagen enthalten. Konkret kann eine prüferische Durchsicht nur zu einer Negativbestätigung führen («nicht auf Sachverhalte gestossen, aus denen zu schliessen wäre, dass …»), nicht aber eine positive Zu­­sicherung enthalten. Im Prüfungsbericht sollte auf die eingeschränkte Natur einer solchen Revision hingewiesen werden.977

Ausnahmsweise kann die Anwendung des strengsten Prüfungsstandards der vollen Prüfung («full scope audit») gerechtfertigt sein, namentlich wenn die Zwischenabschlüsse der beteiligten Gesellschaften als Grundlage für die Unternehmensbewertung herangezogen werden. In einem solchen Fall wird das Umtauschverhältnis wesentlich von den Zahlen im Zwischenabschluss be­­einflusst, was eine volle Prüfung der Zwischenbilanz nach den Regeln einer ordentlichen Abschlussprüfung als wünschenswert erscheinen lässt. Das heisst konsequenterweise aber auch, dass die in Art. 35 Abs. 2 FusG vorgesehenen Erleichterungen allenfalls nicht oder nur teilweise zur Anwendung gelangen.978 Der Umfang einer Zwischenabschlussprüfung richtet sich vernünftigerweise immer nach der Bedeutung, welche den Zwischenabschlüssen bei der Unternehmensbewertung und der Festlegung des Umtauschverhältnisses zukommt. Je wichtiger die Zwischenbilanz für diese Berechnung zu veranschlagen ist, desto umfassender ist die Prüfung auszugestalten.979