3. Haftungsvoraussetzungen

Die beklagte Person ist nach Art. 108 FusG haftbar, wenn sie schuldhaft eine fusionsgesetzliche Pflicht verletzt hat, wenn ein Schaden eingetreten ist und wenn ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem entstandenen Vermögensschaden besteht.

Voraussetzung einer Haftung ist der Eintritt eines Schadens.2333 Als Schaden gilt jede unfreiwillige Vermögensverminderung. Berechnet wird der Schaden als Differenz zwischen dem tatsächlichen Vermögen des Geschädigten und dem hypothetischen Vermögen, das diesem bei pflichtgemässem Verhalten der verantwortlichen Personen zustände.2334 Liegt keine Vermögenseinbusse vor, werden die mit einer Transaktion befassten Personen und Prüfer auch dann nicht haftbar, wenn sie pflichtwidrig handelten. Der Kläger hat die Höhe des Schadens nachzuweisen. Wenn eine Bezifferung nicht möglich ist, kann das Gericht eine Schätzung vornehmen (Art. 42 Abs. 2 OR).2335 Im Falle eines ­mittelbaren Schadens macht der Kläger den Gesamtschaden der Gesellschaft geltend und nicht nur die Quote, die seinem Anteil bzw. seiner Forderung entspricht (Art. 108 Abs. 3 FusG, Art. 756 Abs. 1 OR, Art. 757 Abs. 1 OR).2336

Im Weiteren setzt die Haftung voraus, dass die verantwortliche Person eine Pflicht missachtete, die ihr das Fusionsgesetz auferlegt. Ein Verstoss gegen anderweitige gesetzliche Pflichten, wie beispielsweise gegen organspezifische Treue- und Sorgfaltspflichten, vermag keine Haftung nach Art. 108 FusG zu begründen. Die als verletzt gerügte Pflicht gemäss Fusionsgesetz muss dem Schutz des Vermögens dienen, das durch die Missachtung vermindert wurde.2337 Bei einem unmittelbaren Schaden eines Gesellschafters oder Gläubigers muss die gerügte Pflichtwidrigkeit spezifisch dem Kläger gegenüber begangen worden sein.2338

Nach Art. 108 Abs. 1 und 2 FusG haften die mit der Transaktion befassten Personen und Prüfer für die absichtliche wie auch die fahrlässige Verletzung ihrer fusionsgesetzlichen Pflichten. Für das Vorliegen eines Verschuldens genügt leichte Fahrlässigkeit. Wie bei der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit2339 ist auch im Rahmen von Art. 108 FusG von einem objektivierten Verschuldensmassstab auszugehen.2340 Massgebend ist demnach die Sorgfalt, wie sie von einer gewissenhaften Person oder einem gewissenhaften Prüfer in vergleich­barer Funktion und bei einer vergleichbaren Transaktion verlangt werden kann. Zeitmangel, fehlende Kenntnisse und Fähigkeiten und andere subjektive Entschuldbarkeiten sind keine hinreichenden Exkulpationsgründe. Spezielles Fachwissen und Spezialkenntnisse rechtfertigen jedoch ein besonderes Mass an Sorgfalt. Die Haftung geht immer nur soweit, wie sie dem persönlichen Verschulden des Beklagten zuzurechnen ist (Art. 108 Abs. 3 FusG; Art. 759 Abs. 1 OR).2341

Die Missachtung fusionsgesetzlicher Pflichten muss für den Eintritt des Schadens ursächlich sein. Zwischen Pflichtverletzung und Schadenseintritt muss ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Eine Pflichtverletzung gilt dann als adäquate Ursache, wenn sie nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, einen Schaden von der Art des tatsächlich eingetretenen zu bewirken.2342 Die Schadensursache muss dem Handeln des Beklagten zuzurechnen sein.2343 Organzugehörigkeit alleine genügt für eine Haftung in der Regel nicht.

Die dargelegten Haftungsvoraussetzungen gelten nicht für Personen, die im Rahmen einer Transaktion für ein Institut des öffentlichen Rechts tätig werden. Ihre Haftung richtet sich nach öffentlichem Recht (Art. 108 Abs. 4 FusG; Art. 61 Abs. 1 OR). Geht das Institut jedoch einer gewerblichen Verrichtung nach, beurteilt sich die Haftung ihrer Vertreter und Beauftragten wiederum nach Privatrecht (Art. 61 Abs. 2 OR).2344