3. Abgrenzungen

3.1 Vermögensübertragung

Die Gemeinsamkeit der Spaltung nach Art. 29 ff. FusG und der Vermögensübertragung nach Art. 69 ff. FusG besteht darin, dass im Rahmen dieser Transaktionen ein mittels Inventar klar abgegrenzter Vermögensteil des übertra­genden Rechtsträgers auf einen oder mehrere andere Rechtsträger übergeht. Anders als die Spaltung weist die Vermögensübertragung aber keine mitgliedschaftsrechtliche Komponente auf. Bei der Vermögensübertragung geht die Gegenleistung immer direkt an die übertragende Gesellschaft, während bei der Spaltung die Gesellschafter der übertragenden Einheit Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte an der übernehmenden Gesellschaft erhalten (Art. 31 FusG).

Aufgrund dieser mitgliedschaftsrechtlichen Komponente bestehen bei der Spaltung eine Vielzahl von Schutzvorschriften zugunsten der Gesellschafter.775 Demgegenüber ist die Vermögensübertragung im Fusionsgesetz relativ liberal geregelt. Um eine allfällige Umgehung der Spaltungsbestimmungen zu vermeiden, sieht Art. 69 Abs. 1 letzter Satz FusG ausdrücklich folgende Abgrenzung vor: Eine Transaktion, bei welcher die Gesellschafter der übertragenden Einheit als Gegenleistung Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der übernehmenden Gesellschaft erhalten, richtet sich nach den Vorschriften über die Spaltung. Massgebendes Kriterium für die Anwendung der Spaltungsvorschriften ist aber nicht die Übertragung von Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten an sich, sondern die Zuwendung solcher Rechte an die Gesellschafter. Im Rahmen einer Vermögensübertragung ist es deshalb durchaus denkbar, dass der übernehmende Rechtsträger als Gegenleistung an die übertragende Einheit selber (nicht aber an deren Gesellschafter) Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte ausrichtet. Der Verweis in Art. 69 Abs. 1 letzter Satz FusG auf die Vorschriften der Spaltung gilt nur soweit, als die Spaltung nach Art. 30 FusG überhaupt zulässig ist.776

3.2 Altrechtliches, zweistufiges Spaltungsverfahren

Bereits unter altem Recht konnten die Wirkungen einer Spaltung im Ergebnis in einem zweistufigen Verfahren erreicht werden. In einem ersten Schritt übertrug die sich spaltende Gesellschaft den abzuspaltenden Vermögensteil (üblicherweise einen Betrieb) nach Art. 181 OR auf eine oder mehrere andere Ge­­sellschaft(en). Als Gegenleistung für den übertragenen Vermögensteil wurden Anteilsrechte der übernehmenden Gesellschaft(en) ausgerichtet, welche direkt der übertragenden Gesellschaft zukamen. In einem zweiten Schritt schüttete die sich spaltende Gesellschaft an ihre Gesellschafter die Anteilsrechte aus, welche sie bei der Übertragung des Vermögensteils von der übernehmenden Gesellschaft erhalten hatte. Diese Ausschüttung erfolgte als Kapitalrückzahlung über eine konstitutive Kapitalherabsetzung777 oder aber als Sachdividende. Bei einer allenfalls anschliessenden Liquidation der sich spaltenden Gesellschaft kam auch eine Ausschüttung als Liquidationsanteil infrage.

Nach dem Inkrafttreten des Fusionsgesetzes stellt sich die Frage, ob Spaltungen weiterhin in diesem zweistufigen Verfahren durchgeführt werden dürfen oder ob bei jeder Art und Weise der Spaltung zwingend die Spaltungsbestim­mungen nach Art. 29 ff. FusG zur Anwendung gelangen. Bei Zulassung dieses zwei­stufigen Verfahrens würde der erste Schritt heute in der Regel auf dem Weg einer Vermögensübertragung nach Art. 69 ff. FusG 778 erfolgen. Der zweite Schritt bliebe gleich, indem nämlich die übertragende Einheit die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte, welche sie von der übernehmenden Gesellschaft als Gegenleistung für die Vermögensübertragung erhalten hat, an ihre Gesellschafter ausschüttet. Ein zweistufiges Vorgehen kann etwa dann wünschenswert sein, wenn eine Gesellschaft ein bestimmtes Geschäft zunächst nur mittels Vermögensübertragung an eine Tochtergesellschaft ausgliedern und deren Aktien erst in einem späteren Zeitpunkt an die Gesellschafter der Muttergesellschaft ausschütten will.779

Weder Art. 181 Abs. 4 OR noch dem FusG bzw. dem Willen des Gesetzgebers lässt sich ein Verbot von Umstrukturierungen ausserhalb des Fusionsgesetzes entnehmen.780 Bei der Frage, ob das zweistufige Vorgehen auch weiterhin zulässig sein soll, ist abzuwägen zwischen den unternehmerischen Bedürf­nissen nach möglichst grosser Wahlfreiheit einerseits und den Schutzbedürfnissen von Gesellschaftern und Gläubigern anderseits.781 Beim Spaltungs­verfahren nach Art. 29 ff. FusG sieht das Gesetz eine zeitlich unbeschränkte, subsidiäre Solidarhaftung aller an der Transaktion beteiligten Gesellschaften vor (Art. 47 FusG).782 Bei der Vermögensübertragung dagegen bleibt die übertragende Gesellschaft noch während dreier Jahre primär solidarisch haftbar (Art. 75 FusG). Falls es ausnahmsweise zur Übertragung von Passiven im Rahmen einer Singularsukzession kommt,783 wären die Gläubiger der übergehenden Verbindlichkeiten zumindest dadurch geschützt, dass sie der Übertragung zustimmen müssten.784 Insbesondere bei Anwendbarkeit der Bestimmungen über die Vermögensübertragung wären also die Interessen der Gläubiger ebenfalls angemessen geschützt.785 Unter diesem Blickwinkel würde sich ein Verbot der zweistufigen Spaltung nicht rechtfertigen.786

Grössere Unterschiede bestehen jedoch aus der Sicht der Gesellschafter:787 Im Spaltungsverfahren ist ein Spaltungsbericht zu erstellen (Art. 39 FusG), den Gesellschaftern ist Einsicht in die wichtigsten Dokumente zu gewähren (Art. 41 FusG), und schliesslich müssen die Gesellschafter die Spaltung mit qualifizierten Mehrheiten beschliessen (Art. 43 FusG), was im Rahmen eines zweistu­figen Vorgehens nicht, oder jedenfalls nicht im gleichen Ausmass, notwendig ist. Immerhin muss der zweite Schritt der Ausschüttung den Gesellschaftern in der Regel zur Beschlussfassung vorgelegt werden.788

Um eine Umgehung des Fusionsgesetzes zu verhindern, ist in der Lehre vereinzelt die sinngemässe Anwendung der Gesellschafterschutzbestimmungen789 für die Spaltung nach Art. 29 ff. FusG auf das zweistufige Spaltungsverfahren gefordert worden.790 Nach dieser Auffassung sollten die Gesellschafter vor der Generalversammlung, welche über die Ausschüttung oder Kapitalherabsetzung beschliesst, ausreichend informiert werden. Die Information sollte in den Grundzügen jener eines Spaltungsberichts nach Art. 39 FusG entsprechen. Vor der Generalversammlung sollte die Gesellschaft entsprechend Art. 41 FusG den Spaltungsvertrag sowie die Jahresrechnungen und -berichte der letzten drei Geschäftsjahre zur Einsicht auflegen. Schliesslich sollte die Generalversammlung die entsprechenden Beschlüsse zu dieser Transaktion in Analogie zur Regelung bei der Spaltung mit qualifiziertem Mehr fällen,791 sofern im Zeitpunkt der Vermögensübertragung eine Ausschüttung an die Anteilsinhaber der übertragenden Gesellschaft bereits geplant ist. Falls solcherlei noch nicht geplant ist, erscheint dies nicht zwingend: Dann handelt es sich bei der Ausschüttung um eine Sachdividende oder Kapitalherabsetzung, die im Rahmen der allgemeinen gesellschaftlichen Regeln weiterhin zulässig sein sollte.792

Unseres Erachtens ist das zweistufige Spaltungsverfahren ohne Einschränkungen weiter zulässig.793 Eine analoge Anwendung der Spaltungsbestimmungen auf das zweistufige Vorgehen ist abzulehnen. Art. 29 ff. FusG regelt nur die einstufige Spaltung. Abgesehen vom bereits oben erwähnten Art. 69 Abs. 1 letzter Satz FusG794 ist das Gesetz weitgehend offen, was die Nachzeichnung insbesondere von Fusion und Spaltung durch die Vermögensübertragung anbelangt. Die Botschaft weist sogar ausdrücklich darauf hin, dass mit der flexiblen Transaktionsform der Vermögensübertragung Vorhaben verwirklicht werden können, die wirtschaftlich einer Fusion, Spaltung oder Umwandlung gleichkommen. Ein Ausweichen auf die Vermögensübertragung bietet sich insbesondere dann an, wenn eine andere Transaktionsform etwa infolge struktureller Unterschiede der beteiligten Rechtsformen unzulässig ist.795 Wie bereits aufgezeigt wurde, sind die Gläubigerinteressen beim zweistufigen Verfahren etwa im Rahmen einer Vermögensübertragung genügend geschützt und die Gesellschafter ­können in der Regel zumindest über den zweiten Schritt der Ausschüttung beschliessen. Gesellschafter und Gläubiger werden überdies – neben den Vorschriften über die Vermögensübertragung – auch durch die Ausschüttungsvorschriften des OR geschützt.796