1. Überblick

Eine Fusion ist die auf einem Fusionsvertrag beruhende Verschmelzung zweier oder mehrerer Rechtsträger zu einer Einheit. Drei Merkmale sind für die Fusion charakteristisch: die Kontinuität der Mitgliedschaft, die Universalsukzession sowie die Auflösung ohne Liquidation:

• Der Grundsatz der Kontinuität der Mitgliedschaft schützt die Gesellschafter der übertragenden Einheit. Mit der Fusion geht ihre Gesellschaft unter und sie verlieren ihre bisherigen Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte. An deren Stelle treten Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte an der aus der Fusion hervorgehenden Gesellschaft (Art. 7 Abs. 1 FusG).
• Die Universalsukzession sichert die vermögensmässige Kontinuität in der Fusion. Mit der Fusion gehen sämtliche Aktiven und Passiven, also sämtliche Rechtspositionen und Verpflichtungen der übertragenen Gesellschaft von Gesetzes wegen auf die übernehmende Gesellschaft über (Art. 22 Abs. 1 FusG). Nach dem Grundsatz der Universalsukzession bleibt die Kontinuität der vermögensrechtlichen Beziehungen trotz des Subjektwechsels in Folge der Verschmelzung gewahrt, und zwar ohne dass dazu Formvorschriften zu beachten wären, die bei der Übertragung einzelner Vermögenswerte gelten würden.
• Mit der Eintragung der Fusion ins Handelsregister wird die übertragende Gesellschaft von Amtes wegen gelöscht (Art. 3 Abs. 2 FusG). Die Löschung der übertragenden Gesellschaft ist die Konsequenz der Überführung der untergehenden Einheit in die übernehmende Gesellschaft. Diese Auflösung ohne Liquidation stellt das dritte Wesensmerkmal der Fusion dar.

Zulässig ist die Fusion für alle Handelsgesellschaften, also für Aktiengesellschaften (darunter fällt auch die SICAF), Kommanditaktiengesellschaften, GmbH, Kollektiv- und Kommanditgesellschaften, Vereine und Genossenschaften sowie öffentlich-rechtliche Institute (Art. 4 FusG; Art. 99 FusG). Nicht fusionieren können Einzelunternehmen, Kommanditgesellschaften für kollektive Kapitalanlagen, SICAV und alle anderen Organisationsformen, die keine Rechtsträger i.S.v. Art. 2 lit. a FusG sind (Art. 4 FusG e contrario). Die Fusionen von Gesellschaften gleicher Rechtsform sind ohne Einschränkung zulässig. Die zulässigen rechtsformübergreifenden Fusionen sind im Fusionsgesetz abschliessend aufgezählt. Ebenfalls zulässig ist die grenzüberschreitende Fusion (Art. 163a, 163b und 164 ff. IPRG).

Das Fusionsgesetz kennt die Kombinationsfusion und die Absorptionsfusion. Bei der Kombinationsfusion entsteht eine neue Gesellschaft, die mitgliedschafts- und vermögensrechtlich an die Stelle der fusionierenden und im Verlauf der Transaktion aufgelösten Gesellschaften tritt (Art. 3 Abs. 1 lit. b FusG). Bei der Absorptionsfusion übernimmt eine bereits bestehende Gesellschaft unter Wahrung der Mitgliedschaft- und Vermögensrechte die übertragende und im Zug der Fusion aufgelöste Gesellschaft. Anders als bei der Kombina­tionsfusion entsteht bei der Absorptionsfusion juristisch gesehen keine neue Gesellschaft (Art. 3 Abs. 1 lit. a FusG).

In verfahrensmässiger Hinsicht setzt die Durchführung der Fusion grundsätzlich folgende Dokumente und Beschlüsse voraus:

• Fusionsvertrag: Gestützt auf aktuelle Abschlüsse haben die fusionierenden Gesellschaften einen schriftlichen Fusionsvertrag abzuschliessen, welcher den gesetzlich vorgesehenen Mindestinhalt umfasst (Art. 12 und 13 FusG).
• Fusionsbericht(e): In einem gemeinsamen oder in je separat verfassten Fusionsbericht(en) haben die Leitungsorgane der fusionierenden Gesellschaften die vorgesehene Transaktion zu erläutern und zu begründen (Art. 14 FusG).
• Prüfung: Bilanz(en), Fusionsvertrag und Fusionsbericht(e) sind von einem zugelassenen Revisionsexperten zu prüfen (Art. 15 FusG).
• Einsichtsrecht: Fusionsvertrag, Fusionsbericht und Prüfungsbericht müssen zusammen mit den relevanten Abschlüssen am Sitz der fusionierenden Gesellschaften zuhanden der Gesellschafter offengelegt werden (Art. 16 FusG).
• Fusionsbeschluss: Die Generalversammlungen der fusionierenden Gesellschaften haben über die Fusion Beschluss zu fassen (Art. 18 FusG).
• Handelsregistereintrag: Die Fusion ist ins Handelsregister einzutragen unter gleichzeitiger Löschung der übertragenden Gesellschaft(en) (Art. 21 Abs. 1 und 3 FusG).

Das Fusionsgesetz sieht für Kapitalgesellschaften mit eindeutigen Beteiligungsverhältnissen sowie für KMU Erleichterungen vor. Erhöhte Anforderungen gelten umgekehrt für die Fusion mit einer Gesellschaft in Liquidation sowie für die Fusion mit einer Gesellschaft, welche eine Unterbilanz aufweist oder überschuldet ist (Art. 5 und 6 FusG). Spezielle Regeln gelten ferner für die Fusion von Stiftungen (Art. 78 ff. FusG) von Vorsorgeeinrichtungen (Art. 88 ff. FusG) und von Instituten des öffentlichen Rechts (Art. 99 ff. FusG).