1. Kontinuität der Mitgliedschaft

Die Spaltung greift tief in die Rechte der Gesellschafter ein: Sie führt zu einer neuen Aufteilung der Beteiligungsquoten in einer Gesellschaft und schafft neue Arten von Anteils- und Mitgliedschaftsrechten.1088 Zudem bewirkt die Spaltung entweder eine Verringerung des Vermögens der übertragenden Gesellschaft (Abspaltung) oder gar deren Auflösung (Aufspaltung). Bei der übernehmenden Gesellschaft ist ausserdem entweder eine Kapitalerhöhung (Spaltung zur Übernahme) oder eine Neugründung der übernehmenden Gesellschaft erforderlich (Spaltung zur Neugründung). Aufgrund dieser vielfältigen Gestaltungsmöglichkeiten kommt dem Grundsatz der mitgliedschaftlichen Kontinuität zum Schutz der Gesellschafter bei der Spaltung besonders grosse Bedeutung zu.

Die Kontinuität der Mitgliedschaft ist für die Spaltung in Art. 31 FusG verankert. Diese Bestimmung, welche weitgehend auf die entsprechenden Vorschriften bei der Fusion1089 verweist, hat indes nur den Schutz der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft im Visier.1090 Das Gesetz gewichtet deren Schutz­bedürfnis offenbar höher als jenes der Gesellschafter der übernehmenden Einheit. Diese Frage stellt sich jedoch nur bei der Spaltung zur Übernahme, da bei der Spaltung zur Neugründung ausschliesslich Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft involviert sind. Die formelle Ungleichbehandlung ist insofern erklärbar, als sich die Stellung der Gesellschafter der übertragenden Einheit durch die Spaltung (wie bei der Fusion) in der Regel stärker verändert1091 als die Stellung der Gesellschafter der übernehmenden Einheit. Allerdings sind die Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft in der Regel durch das Erfordernis eines Aktivenüberschusses im Inventar geschützt.1092

Dennoch betrifft eine Spaltung auch die Rechtsstellung der Gesellschafter der übernehmenden Einheit. Aus ihrer Sicht bringt die Übernahme eines Vermögensteils unter Ausrichtung von Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten an die Gesellschafter der übernehmenden Einheit eine Verwässerung der bisherigen Anteilsquoten. Die Folgen sind durchaus vergleichbar mit einer Kapital­erhöhung unter Ausschluss des Bezugsrechts der bisherigen Gesellschafter. Das wirtschaftliche Risiko der Spaltung tragen sämtliche Gesellschafter, und zwar proportional zu ihren Anteils- und Mitgliedschaftsrechten. Entsprechend kann auf beiden Seiten ein Schutzbedürfnis bestehen. Dem trägt das Fusionsgesetz insofern Rechnung, als die Mitwirkungs- und Informationsrechte ebenso wie die Rechtsbehelfe von Art. 105 ff. FusG den Gesellschaftern aller an der Spaltung beteiligten Gesellschaften offenstehen.1093 Da an Spaltungen zur Neugründung (und auch an Kombinationsfusionen) nur übertragende Gesellschaften beteiligt sind, stellt sich das Problem bei diesen Umstruktu­rie­rungs­formen nicht.1094

Als Gesellschafter, die aus Art. 31 FusG Ansprüche ableiten können, kommen alle Inhaber von Anteilsrechten wie Aktien, Partizipations- oder Genussscheinen sowie die Gesellschafter von Gesellschaften mit beschränkter Haftung und von Genossenschaften mit oder ohne Anteilscheine infrage.1095 Nicht explizit geregelt ist die Rechtsstellung von Inhabern von Wandel- oder Optionsrechten auf Anteilsrechte an der sich spaltenden Gesellschaft. Sie sind keine Gesellschafter i.S.v. Art. 2 lit. f und g FusG, da sich aus den Wandel- und Optionsrechten keine Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte ergeben, sondern lediglich obligatorische Ansprüche auf den Erwerb solcher Rechte. Der spaltungsrechtliche Schutz für Wandel- und Optionsberechtigte beschränkt sich somit grundsätzlich auf die Gläubigerschutzvorschriften.1096 Dies erscheint insofern nicht sachgerecht, als die Inhaber von Wandel- und Optionsrechten gesellschaftsrechtlich eine qualifizierte Rechtsstellung einnehmen, wenn ihre Ansprüche mit bedingtem Kapital gesichert sind.1097 Inhaber von Wandel- und Optionsrechten der übertragenden Gesellschaft sind daher nicht durch den Grundsatz der mitgliedschaftlichen Kontinuität, sondern in erster Linie durch finanzielle Ansprüche gegenüber der übertragenden Gesellschaft selbst geschützt. Die Folgen einer Spaltung für Wandel- und Optionsrechte sind daher regelmässig in den Anleihensbedingungen enthalten; zur Beurteilung der Rechtsstellung von Wandel- und Optionsberechtigten ist primär auf diese vertragliche Vereinbarung abzustellen. Die Ansprüche der Wandel- und Optionsberechtigten werden aufgrund der Universalsukzession schliesslich zu Verpflichtungen der übernehmenden Gesellschaft. Ist ein Optionsrecht an den Besitz eines Anteilsrechts gebunden, so kann dieses auch als Sonderrecht i.S.v. Art. 7 Abs. 5 FusG abgegolten werden.1098

1.1 Wahrung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte

Gemäss Art. 31 FusG müssen die Anteils- und Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafter im Sinne der entsprechenden Vorschriften bei der Fusion (Art. 7 FusG) gewahrt werden. Anteils- und Mitgliedschaftsrechte, die infolge einer Spaltung untergehen, sind durch neue, möglichst gleichwertige Beteiligungsrechte an der übernehmenden Unternehmung zu ersetzen: Wer vor der Spaltung Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft war, soll danach grundsätzlich auch Gesellschafter aller aus der Spaltung hervorgehenden Gesellschaften werden, und zwar im gleichen relativen Verhältnis zu seiner bisherigen Beteiligung (symmetrische Spaltung, Art. 31 Abs. 2 lit. a FusG).1099 Es ist aber auch denkbar, dass den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte bloss an einzelnen oder an allen an der Spaltung beteiligten Gesellschaften zugewiesen werden, unter Abänderung der bis­herigen Beteiligungsverhältnisse (asymmetrische Spaltung, Art. 31 Abs. 2 lit. b FusG).

Auch für die genaue Ausgestaltung der mitgliedschaftlichen Kontinuität verweist Art. 31 Abs. 1 FusG weitgehend auf die einschlägigen Bestimmungen bei der Fusion.1100 Diese Bestimmung gibt den Gesellschaftern der übertragenden Einheit einen Anspruch auf Anteils- und Mitgliedschaftsrechte an der übernehmenden Gesellschaft, die qualitativ und wertmässig ihren angestammten Beteiligungsrechten entsprechen müssen, und zwar hinsichtlich Vermögen, Stimmrechten und aller sonstigen relevanten Umstände.1101 In quantitativer Hinsicht ist jedoch Art. 7 Abs. 2 FusG zu berücksichtigen, wonach den Gesellschaftern bis zu 10 % des wirklichen Werts der ihnen gewährten Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte als Ausgleichszahlung ausgerichtet werden können. Die Höhe der allfälligen Ausgleichzahlung gehört zum notwendigen Inhalt des Spaltungsvertrags bzw. Spaltungsplans (Art. 37 Abs. 1 lit. c FusG).1102

1. Symmetrische Spaltung

   589

   Im Rahmen einer symmetrischen Spaltung erhalten die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der übernehmenden Gesellschaft im Verhältnis ihrer bisherigen Beteiligungen (Art. 31 Abs. 2 lit. a FusG). So werden beispielsweise einem Gesellschafter, welcher an der übertragenden Gesellschaft zu 10 % beteiligt ist, bei einer Spaltung zur Neugründung 10 % der Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der neu gegründeten Gesellschaft zugewiesen, während der andere Gesellschafter, der bisher zu 90 % an der übertragenden Einheit beteiligt war, 90 % der Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte an der neuen Gesellschaft erhält. Das relative Beteiligungsverhältnis, d.h. die prozentuale Beteiligungsquote unter den bisherigen Gesellschaftern an der übertragenden Einheit, bleibt gleich.1103 Allerdings kann die Höhe ihrer Beteiligung an den übernehmenden Gesellschaften trotz symmetrischer Spaltung eine andere sein: Dazu kommt es, wenn Vermögensteile auf eine bereits bestehende Gesellschaft übertragen werden (Spaltung zur Übernahme), an welcher auch Dritte beteiligt sind. Übernimmt beispielsweise eine Einpersonen-Aktiengesellschaft im Rahmen einer Abspaltung Teile des Vermögens einer anderen GmbH, so erhalten deren zwei Gesellschafter, die bisher je die Hälfte des Stammkapitals besassen, je 50 % der bei der Spaltung neu ­ausgegebenen Aktien; ihr Anteil am gesamten Aktienkapital beträgt dann im Ergebnis aber nur je einen Viertel,1104 sofern das Aktienkapital der Aktien­gesellschaft bei der Spaltung verdoppelt wurde.

2. Asymmetrische Spaltung

   590

   Durch die asymmetrische Spaltung wird das Prinzip der mitgliedschaftlichen Kontinuität stark relativiert.1105 Den bisherigen Gesellschaftern werden die Beteiligungsrechte so zugewiesen, dass sich die angestammten Beteiligungsverhältnisse ändern. Dazu ein Beispiel: A und B halten vor der Spaltung je 50 % der übertragenden Gesellschaft. Nach der Abspaltung hält A 70 % und B 30 % an der übertragenden Gesellschaft X, wogegen A an der übernehmenden Gesellschaft Y zu 10 % und B zu 90 % beteiligt wird. Dabei müssen, wie das Beispiel zeigt, keineswegs genau spiegelbildliche Wertrelationen (Beispiel: an X 70/30 % und an Y 30/70 %) resultieren. Solche sind höchstens in den Fällen denkbar, in denen die beiden aus der Spaltung hervorgehenden Gesellschaften denselben Unternehmenswert aufweisen und sämtliche Mitgliedschaftsrechte gleich ausgestaltet sind.

   591

   Weiter können die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft auch nur Beteiligungen einzelner (und nicht aller) an der asymmetrischen Spaltung beteiligten Gesellschaften erlangen oder behalten. Dadurch ergeben sich ebenfalls Beteiligungsverhältnisse, die von den ursprünglichen Beteiligungsquoten in der übertragenden Gesellschaft abweichen. Dazu das folgende Beispiel: A und B halten vor der Spaltung an der übertragenden Gesellschaft eine Beteiligung von je 50 %. Bei einer Aufspaltung könnten A eine Beteiligung von 100 % an der übernehmenden Gesellschaft X und B eine Beteiligung von 100 % an der übernehmenden Gesellschaft Y erlangen. Bei einer Abspaltung könnte A die vollständige Kontrolle über die übernehmende Gesellschaft erlangen und gleichzeitig aus der übertragenden Gesellschaft ausscheiden, während B danach alleiniger Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft wird.

   592

   Die beiden obigen Beispiele zeigen, dass bei der asymmetrischen Spaltung ein latentes Missbrauchspotenzial zulasten von Gesellschaftern mit Minderheitsbeteiligungen besteht.1106 Insbesondere besteht hier die Gefahr, dass zwar die Kontinuität auf der mitgliedschaftlichen Ebene (formell) gewahrt wird,1107 die Minderheitsgesellschafter aber auf der vermögensmässig-wirtschaftlichen Ebene benachteiligt werden. Deshalb wird für den Beschluss der Gesellschafter über eine asymmetrische Spaltung ein qualifiziertes Quorum von 90 % aller stimmberechtigten Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft vorausgesetzt (Art. 43 Abs. 3 FusG).1108 Zudem können die Minderheitsgesellschafter auch nach Art. 105 FusG auf Festsetzung einer adäquaten Ausgleichszahlung klagen.1109

3. Keine blosse Abfindung

   593

   Zwar können die Anteils- und Mitgliedschaftsrechte im Rahmen einer asymmetrischen Spaltung sehr flexibel zugeordnet werden. Dennoch ist zu beachten, dass im Rahmen einer Spaltung kein Gesellschafter gegen seinen Willen ausgeschlossen bzw. bar abgefunden werden kann.1110 Jeder Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft hat nach der Spaltung Anspruch auf mindestens ein Mitgliedschafts- oder Anteilsrecht an der übernehmenden Gesellschaft oder zumindest ein zusätzliches Recht an der übertragenden Gesellschaft.1111

   594

   Somit kann es bei der Spaltung – anders als bei der Fusion (Art. 8 Abs. 2 FusG) – nicht zu einer zwangsweisen Abfindung («squeeze-out») einzelner Gesellschafter kommen. Das Prinzip der mitgliedschaftlichen Kontinuität sollte allerdings nicht gegen den Willen der Betroffenen durchgesetzt wer­den,1112 zumal die Spaltung zur Übernahme bezüglich des zu übertragenden Vermögensteils materiell einer Fusion entspricht.1113 Unseres Erachtens dürfen deshalb die an der Spaltung beteiligten Gesellschaften in Analogie zu Art. 8 Abs. 1 FusG vorsehen, dass die Gesellschafter zwischen Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten einerseits und einer Abfindung wählen können.1114

   595

   Zulässig ist ein «teilweiser» Squeeze-out – d.h. ein partieller Zwangsausschluss, bei dem sämtliche Gesellschafter nach der Spaltung mindestens noch an einer der beteiligten Gesellschaften Anteile halten und kein Gesellschafter ganz ausgeschlossen wird – verbunden mit einer Abfindung i.S.v. Art. 8 FusG.1115

4. Sonderfälle

Aufgrund des umfassenden Verweises in Art. 31 FusG auf die entsprechenden Vorschriften zur Wahrung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte bei der Fusion kommen auch die Regeln von Art. 7 Abs. 3–6 FusG zur Anwendung. Gesellschafter ohne Anteilscheine haben bei der Spaltung Anspruch auf mindestens einen Anteil (Art. 7 Abs. 3 FusG). Stimmrechtslose Anteile an der über­tragenden Gesellschaft müssen von der übernehmenden Gesellschaft durch gleichwertige Anteile oder Anteile mit Stimmrecht abgegolten werden (Art. 7 Abs. 4 FusG). Gemäss Art. 7 Abs. 5 FusG muss die übernehmende Gesellschaft für Sonderrechte an der übertragenden Gesellschaft, die mit Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten verbunden sind, gleichwertige Rechte oder eine angemessene Abgeltung gewähren. Schliesslich muss die übernehmende Gesellschaft den Inhabern von Genussscheinen der übertragenden Gesellschaft entweder gleichwertige Rechte gewähren oder ihre Genussscheine zum wirklichen Wert im Zeitpunkt des Abschlusses des Spaltungsvertrags zurückkaufen (Art. 7 Abs. 6 FusG).1116

1.2 Festlegung des Umtauschverhältnisses

Die Kontinuität der Mitgliedschaft wird über das Umtauschverhältnis sichergestellt. Das Verhältnis bestimmt für jeden einzelnen Gesellschafter, wie viele und welche Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte er an der übernehmenden Gesellschaft zugeteilt erhält, und wie viele Anteils- und Mitgliedschaftsrechte er an der übertragenden Gesellschaft im Gegenzug aufgibt. Bei der Spaltung zur Übernahme wird das Umtauschverhältnis in Verhandlungen zwischen den beteiligten Gesellschaften festgelegt; bei der Spaltung zur Neugründung wird es vom obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgan der übertragenden Gesellschaft im Spaltungsplan fixiert. Aufgrund der Verweisung auf die Regelung der Fusion (Art. 31 Abs. 1 FusG) erfolgt die Festlegung des Umtauschverhältnisses auch bei der Spaltung nach den Kriterien von Art. 7 FusG.1117

Bei der Festlegung des Umtauschverhältnisses sind gemäss Art. 7 Abs. 1 FusG das Vermögen der beteiligten Gesellschaften, die Verteilung der Stimmrechte sowie alle anderen relevanten Umstände zu berücksichtigen. Das Umtauschverhältnis muss angemessen sein, was sich aus der gesetzlichen Bestimmung über die Klagemöglichkeit nach Art. 105 FusG ausdrücklich ergibt.1118 Zu beachten sind zudem die Spezialvorschriften mit Bezug auf Sonder- und Stimmrechte sowie Genuss- und Anteilscheine (Art. 7. Abs. 3–6 FusG). Hat die übernehmende Gesellschaft eine andere Rechtsform als die übertragende, so entspricht die Abspaltung bezüglich des abgespaltenen Unternehmensteils materiell einer Umwandlung. In solchen Fällen sind die für die Umwandlung geltenden Grundsätze, insbesondere Art. 56 FusG, zu beachten.1119

Ein hohes Mass an Transparenz soll die Interessen der betroffenen Gesellschafter schützen. Das Umtauschverhältnis muss zwingend im Spaltungsvertrag oder Spaltungsplan festgelegt und von den betroffenen Gesellschaftern ge­­nehmigt werden.1120 Weiter muss der Spaltungsbericht das Umtauschverhältnis im Detail erläutern (Art. 39 Abs. 3 lit. c FusG). Sofern es die Wahrung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte erfordert, muss die übernehmende Gesellschaft nach Art. 33 Abs. 1 FusG ihr Kapital erhöhen. Im Regelfall hat ein zugelassener Revisionsexperten die Vertretbarkeit1121 des Umtauschverhältnisses zu prüfen und festzustellen, ob die geplante Kapitalerhöhung ausreicht, um die Anteils- und Mitgliedschaftsrechte zu wahren (Art. 40 FusG i.V.m. Art. 15 Abs. 4 FusG).

Nachfolgend wird auf die materiellen Kriterien für die Festlegung des Um­­tauschverhältnisses nach Art. 7 Abs. 1 FusG eingegangen, namentlich die Vermögen der beteiligten Gesellschaften, die Verteilung der Stimmrechte sowie alle anderen relevanten Umstände. Die Besonderheiten der asymmetrischen Spaltung sowie die Möglichkeit eines Spitzenausgleichs werden in separaten Ab­­schnitten erörtert.

1. Vermögen der beteiligten Gesellschaften

   601

   Bei der Festsetzung des Umtauschverhältnisses nehmen die Vermögen der an der Spaltung beteiligten Unternehmen eine herausragende Stellung ein.1122 Die Unternehmenswerte der Spaltungspartner sind einzeln, d.h. auf einer «Stand alone»-Basis, zum Fortführungswert und nach anerkannten Grundsätzen der Betriebswirtschaftslehre zu ermitteln.1123 Für die Bewertung der übertragenden Gesellschaft ist grundsätzlich bloss der zu übertragende Unternehmensteil zu berücksichtigen.1124 Kein Gesellschafter soll durch die Spaltung wirtschaftlich schlechtergestellt werden als er es unmittelbar vor der Transaktion war. Massgebend ist die Ex-ante-Beurteilung der Vermögensverhältnisse bzw. der Unternehmenswerte im Zeitpunkt, in dem der Spaltungsvertrag ausgehandelt oder der Spaltungsplan festgelegt wird.

2. Stimmrechte

   602

   Das Fusionsgesetz verschafft grundsätzlich keinen Anspruch auf Beibehaltung der bisherigen Stimmkraft.1125 Ein solcher absoluter Schutz wäre höchstens bei einer symmetrischen Aufspaltung zur Neugründung denkbar. Bei allen übrigen Arten der Spaltung wird der Grundsatz der mitgliedschaftlichen Konti­nuität zwangsläufig relativiert.1126 In den meisten Fällen der Spaltung ändern sich nämlich aus der Sicht der bisher selbständigen Gesellschaften die Zahl der Gesellschafter sowie die Kapitalstruktur, was Auswirkungen auf die bisherige Stimmkraft jedes einzelnen Gesellschafters hat. Ausserdem ist mit einer Veränderung der Rechte und Pflichten der Gesellschafter zu rechnen, falls im Zuge der Spaltung die Rechtsform geändert wird (z.B. wenn sich eine GmbH in zwei Aktiengesellschaften aufspaltet).1127 Das Umtauschverhältnis ist daher so festzusetzen, dass die bisherigen Stimmrechte im Einklang mit den involvierten rechtsformspezifischen Gesellschaftsordnungen angemessene Berücksichtigung finden. Insbesondere darf die Rechtstellung der einzelnen Gesellschafter nicht willkürlich verschlechtert werden.1128

   603

   Bei der Verteilung der Stimmrechte ist dem Verhältnis zwischen Kapitaleinsatz und Stimmrechten der Gesellschafter angemessen Rechnung zu tragen.1129 Beispielsweise können Stimmrechtsaktien privilegiert abgegolten werden. Das gilt unseres Erachtens aber nur, falls die verstärkte Stimmkraft auch einen ökonomischen Mehrwert repräsentiert, was nicht immer der Fall sein muss. Bei Publikumsgesellschaften mit sehr breit gestreutem Aktionariat ist der Börsenkurs für Stimmrechtsaktien allenfalls nicht höher als derjenige der übrigen Aktien; in einem solchen Fall wäre eine privilegierte Berücksichtigung der Stimmrechtsaktien nur schwer zu begründen. Qualifiziert man Stimmrechtsaktien als Sonderrechte i.S.v. Art. 7 Abs. 5 FusG, so muss die übernehmende Gesellschaft dafür nur soweit einen Ausgleich schaffen (durch Zuteilung gleichwertiger Rechte oder einer angemessenen Abgeltung), als die Stimmrechtsaktien tatsächlich einen ökonomischen Mehrwert aufweisen.1130

   604

   Beschränkt die Spaltung die Stimmprivilegien bloss einzelner Aktionärs­grup­pen,1131 so sind etwa im Aktienrecht das Gebot der schonenden Rechtsausübung und das Gebot der relativen Gleichbehandlung zu beachten. Danach muss die ungleiche Beschränkung von Gesellschafterrechten durch das Gesamtinteresse der Gesellschaft gerechtfertigt sein.1132 Es gibt aber kein wohlerworbenes Recht auf Erhaltung bestimmter Kategorien von Anteilsrechten.1133 Das Fusionsgesetz sieht im Übrigen keine Sonderversammlungen von Gesellschaftergruppen vor, deren Stimmmacht durch die Spaltung beschränkt wird. Ein besonderer Zustimmungsbeschluss durch eine Sonderversammlung ist für die Spaltung nicht erforderlich.1134

3. Andere relevante Umstände

   605

   Als «andere relevante Umstände» i.S.v. Art. 7 Abs. 1 FusG können sämtliche Faktoren in die Beurteilung miteinbezogen werden, welche im Einzelfall wesent­lich erscheinen. Die Botschaft nennt beispielsweise Synergien (bei Spaltungen zur Übernahme) oder Entwicklungsmöglichkeiten und weist gleichzeitig darauf hin, dass den Parteien diesbezüglich ein Verhandlungsspielraum zusteht. Nicht zulässig ist jedoch eine willkürliche Festsetzung des Umtauschverhältnisses.1135 Dabei gilt es, die spaltungsspezifischen Bewertungsgesichtspunkte zu berücksichtigen.1136

4. Sonderfall asymmetrische Spaltung

   606

   Bei der asymmetrischen Spaltung werden die Mitgliedschaftsrechte unter Abänderung der bisherigen Beteiligungsverhältnisse zugeteilt.1137 In diesem Fall kann ein Teil der Gesellschafter ganz oder teilweise aus einer der beteiligten Gesellschaften ausgeschlossen werden, womit die asymmetrische Spaltung der Abfindung nach Art. 8 Abs. 2 FusG nahekommt. Wie vorhergehend dar­gestellt birgt die asymmetrische Spaltung insbesondere für Gesellschafter mit einer Minderheitsbeteiligung ein erhöhtes Risiko, weshalb zum Schutz der Gesellschafter mit Minderheitsbeteiligungen für die asymmetrische Spaltung eine Zustimmung von mindestens 90 % aller stimmberechtigten Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft erforderlich ist (Art. 43 Abs. 3 FusG).1138

5. Spitzenausgleich

Bei der Festlegung des Umtauschverhältnisses kann eine ergänzende Ausgleichszahlung vorgesehen werden (Spitzenausgleich).1139 Umstritten ist in der Lehre, ob die 10 %-Grenze auf die jedem einzelnen Anteilsinhaber gewährten Anteile Anwendung findet oder ob bei der Bemessung der Ausgleichszahlung auf die Gesamtheit der gewährten Anteile abzustellen ist. Um der Aushöhlung des Grundsatzes der mitgliedschaftlichen Kontinuität vorzubeugen, ist dieser Spitzenausgleich nach der hier vertretenen Auffassung auf 10 % des wirklichen Werts der einem einzelnen Gesellschafter gewährten Anteile an der über­nehmenden Gesellschaft beschränkt. Das Maximum von 10 % bemisst sich im Verhältnis zu den neuen Anteilsrechten an der übernehmenden bzw. neu zu gründenden Gesellschaft und beträgt deshalb weniger als 10 % der alten Anteilsrechte, die der einzelne Gesellschafter der übertragenden Einheit aufgeben muss.1140 Damit wird dem in Art. 7 FusG verankerten Prinzip der Kontinuität der Mitgliedschaft angemessen Rechnung getragen. Um zu bestimmen, ob dieser Grundsatz eingehalten wurde, ist auf die Stellung jedes einzelnen Gesellschafters Bezug zu nehmen. Die mitgliedschaftliche Kontinuität wäre beispielsweise nicht gewahrt, wenn Aktionäre der übertragenden Gesellschaft – auch wenn der gesamthaft ausbezahlte Barbetrag 10 % des Gesamtwerts der gewährten Anteile nicht übersteigt – bloss mit einer Ausgleichszahlung abgefunden würden. Die Ausgleichzahlung ist lediglich als Ergänzung der Anteile gedacht, welche einem einzelnen Gesellschafter gewährt werden. Dementsprechend rechtfertigt sich unseres Erachtens eine eher engere Interpretation der massgebenden Referenzgrösse.

Eine allfällige Ausgleichszahlung muss im Spaltungsvertrag oder Spaltungsplan erwähnt sowie im Spaltungsbericht erläutert und begründet werden (Art. 37 lit. c FusG und Art. 39 Abs. 3 lit. c FusG). Massgebend für die Wert­bestimmung ist der Zeitpunkt des Abschlusses des Spaltungsvertrags. Die Entrichtung eines Spitzenausgleichs mittels Sachleistung ist zu vermeiden: Die mitgliedschaftliche Kontinuität sollte nur eingeschränkt werden, wenn dies zur Realisierung der Umstrukturierung zwingend notwendig ist. Ausgleichszahlungen in der Form von Sachleistungen müssten jedenfalls die aktienrecht­li­chen Bestimmungen betreffend die Ausschüttung von Sachdividenden berücksichtigen.1141