5. Verfahren

Der Beschluss über die Fusion, die Spaltung oder die Umwandlung ist innerhalb von zwei Monaten seit seiner Veröffentlichung im SHAB anzufechten. Ist von Gesetzes wegen keine Publikation notwendig, beginnt die Frist mit der Beschlussfassung des zuständigen Organs zu laufen (Art. 106 Abs. 1 FusG).

Die Anfechtungsfrist ist eine Verwirkungsfrist des Bundesrechts, deren Lauf durch Parteihandlungen nicht unterbrochen oder verlängert werden kann.2303 Unbenutzter Fristablauf bedeutet grundsätzlich den Untergang des Anfechtungsrechts. Zur Fristwahrung ist eine gehörige Klageanhebung, also in der Regel die Einreichung des Schlichtungsgesuchs bei der zuständigen Schlichtungsbehörde, erforderlich.2304

Die Anfechtungsfrist beginnt mit der Veröffentlichung des Transaktionsbeschlus­ses zu laufen. Von Gesetzes wegen wird jedoch nicht der Beschluss, sondern erst der Vollzug der Transaktion publiziert, indem der entsprechende Handelsregistereintrag im SHAB veröffentlicht werden muss.2305 Diese Regelung sorgt für eine gewisse Rechtsunsicherheit, weil niemand, der von einer Transaktion betroffen ist, im Zeitpunkt ihres Vollzugs wissen kann, ob die Transaktion in den darauffolgenden zwei Monaten angefochten werden wird und vielleicht sogar rückgängig gemacht werden muss (Art. 107 Abs. 2 FusG). Um diese Unsicherheit zu vermeiden, muss es den Gesellschaften möglich sein, durch eine vorgezogene Publikation des Transaktionsbeschlusses den Fristenlauf von Art. 106 Abs. 1 FusG auszulösen. Dadurch kann der Ablauf der Anfechtungsfrist abgewartet werden, bevor die Transaktion vollzogen wird. Damit eine vorgezogene Publikation fristauslösend wirkt, muss sie wie die Vollzugspublikation selber im SHAB erfolgen (Art. 106 Abs. 1 FusG). Zudem ist zu verlangen, dass in der Publikation klar auf die fristauslösende Wirkung hingewiesen wird.

Aus der Sicht des Gesellschafters ist eine Anfechtung ab dem Zeitpunkt der Beschlussfassung möglich. Der Kläger muss den Beginn des Fristenlaufs nicht abwarten.2306 Zum Schutz seines Anfechtungsrechts kann der Kläger den Vollzug einer Transaktion mittels privatrechtlichen Einspruchs zumindest verzögern.2307

Ist der gerügte Mangel begründet, kann das zuständige Gericht zur Behebung des Mangels eine Frist ansetzen (Art. 107 Abs. 1 FusG). Ist dies nicht möglich oder verstreicht die erstmals angesetzte Behebungsfrist ungenutzt, hebt das Gericht den angefochtenen Beschluss auf und ordnet bei Bedarf die erforder­lichen Massnahmen an (Art. 107 Abs. 2 FusG). Ein sogenannter behebbarer Mangel, der korrigiert werden kann, ohne dass der angefochtene Beschluss aufgehoben werden muss, dürfte in der Praxis eher selten sein. Liegt der Mangel in der Beschlussfassung selber oder in ihrer Vorbereitung, kann er ohnehin nur korrigiert werden, nachdem der mangelhafte Beschluss aufgehoben worden ist. Liegt der Mangel dagegen in der Transaktion, beispielsweise im Transaktionsvertrag oder -plan, so kann der Mangel im Dokument zwar relativ ­einfach behoben werden; allerdings wird die Korrektur eine erneute Beschlussfassung der Gesellschafter erfordern, sofern sie einen genehmigungsbedürf­tigen Vertragspunkt betrifft.2308 Ist der Mangel nicht ohne erneute Beschlussfassung der Gesellschafter behebbar, muss der Richter den angefochtenen Be­­schluss aufheben (Art. 107 Abs. 2 FusG). Das Urteil wirkt kassatorisch. Eine richterliche Änderung des Beschlusses ist nicht zulässig. Hingegen ist der Richter von Amtes wegen befugt, erforderliche Massnahmen zu treffen, die geeignet sind, den status quo ante wiederherzustellen. Das ist vor allem dann zwingend, wenn die Transaktion bei Rechtskraft des Urteils bereits vollzogen ist.2309

Das Anfechtungsverfahren richtet sich nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung. Das Fusionsgesetz enthält keine besonderen Regeln zur Verteilung der Beweislast. Demnach hat der Kläger die tatsächlichen Umstände zu beweisen, die der gerügten Gesetzesverletzung zugrunde liegen (Art. 8 ZGB).2310

Die Bestimmungen zur Anfechtungsklage enthalten keine speziellen Vorschriften zu den Prozesskosten. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen richten sich somit nach Art. 106 ff. ZPO. Gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. b und f ZPO ist es möglich, die Prozesskosten auch im Falle der Klageabweisung ganz oder teilweise der beklagten Gesellschaft aufzuerlegen.2311