1. Überblick

Bei der Spaltung überträgt eine (übertragende) Gesellschaft ihr ganzes Vermögen oder Teile davon auf eine oder mehrere (übernehmende) Gesellschaften (Art. 29 FusG). Im Gegenzug erhalten die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft zwingend Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte an der (bzw. den) übernehmenden Gesellschaft(en) (Art. 31 Abs. 2 FusG).

Das Fusionsgesetz sieht die Spaltung nur für Kapitalgesellschaften (Aktiengesellschaft, SICAF, Kommanditaktiengesellschaft und GmbH) und für Genossenschaften vor, wobei diese Rechtsträger sowohl als übertragende wie auch als übernehmende Gesellschaften fungieren können (Art. 30 FusG i.V.m. Art. 2 lit. c FusG). Andere Rechtsträger, wie Kommanditgesellschaften für kollektive Kapitalanlagen oder Investmentgesellschaften mit variablem Kapital, werden nicht als Kapitalgesellschaft qualifiziert767 und bleiben auf die Vermögensübertragung verwiesen. In eine Spaltung können Gesellschaften unterschiedlicher Rechtsformen involviert sein.

Für die konkrete Ausgestaltung einer Spaltung bestehen in dreierlei Hinsicht alternative Wahlmöglichkeiten:

1. Weiterbestehen der übertragenden Gesellschaft: Auf- oder Abspaltung
   • Die übertragende Gesellschaft kann ihr ganzes Vermögen in zwei oder mehrere Teile aufteilen und diese auf andere Gesellschaften übertragen. Die ohne Vermögen dastehende übertragende Gesellschaft wird aufgelöst und im Handelsregister gelöscht. Dieser Vorgang wird als Aufspaltung bezeichnet (Art. 29 lit. a FusG).
   • Die übertragende Gesellschaft kann aber auch nur einen Teil ihres Vermögens ausscheiden und diesen auf andere Gesellschaften übertragen. Da die übertragenen Vermögensteile nur einen Teil ihres ursprünglichen Gesamtvermögens ausmachen, besteht die übertragende Gesellschaft in diesem Fall fort. Dieser Vorgang wird als Abspaltung bezeichnet (Art. 29 lit. b FusG).
2. Vorbestehen der übernehmenden Gesellschaft: Spaltung zur Übernahme oder zur Neugründung
   • Die Vermögensteile können auf bereits bestehende übernehmende Ge­­sellschaften übertragen werden (sog. Spaltung zur Übernahme, vgl. Art. 36 Abs. 1 FusG).
   • Die Vermögensteile können auf im Rahmen der Spaltung neu gegründete Gesellschaften übertragen werden (sog. Spaltung zur Neugründung, vgl. Art. 36 Abs. 2 FusG). Dabei sind grundsätzlich die jeweiligen Gründungsvorschriften zu beachten (Art. 34 FusG).
3. Zuteilung der Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte: symmetrische oder asymmetrische Spaltung
   • Bei der symmetrischen Spaltung werden den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft an allen übernehmenden Gesellschaften Anteils- und Mitgliedschaftsrechte im Verhältnis ihrer Beteiligung an der übertragenden Gesellschaft zugewiesen (Art. 31 Abs. 2 lit. a FusG).
   • Bei der asymmetrischen Spaltung werden den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft Anteils- und Mitgliedschaftsrechte an allen oder nur an einzelnen übernehmenden Gesellschaften zugewiesen, wobei ihre relativen Beteiligungsquoten gegenüber ihrer ursprünglichen Beteiligung an der übertragenden Gesellschaft verändert werden (Art. 31 Abs. 2 lit. b FusG).

Diese Wahlmöglichkeiten lassen sich weitgehend frei kombinieren. Die Spaltung eröffnet damit zahlreiche Handlungsmöglichkeiten zur Anpassung von Gesellschaftsstrukturen.

In verfahrensmässiger Hinsicht setzt die Durchführung der Spaltung eine Anzahl von Dokumenten und Beschlüssen voraus:

• Spaltungsvertrag oder Spaltungsplan: Gestützt auf aktuelle Abschlüsse haben die involvierten Gesellschaften einen schriftlichen Spaltungsvertrag ab­­zuschliessen, dessen Inhalt grossteils gesetzlich fixiert ist. Die Spaltung zur Neugründung stellt mangels bereits existierender Gegenpartei einen ein­seitigen Rechtsakt der übertragenden Gesellschaft dar. In diesem Fall ist ein Spaltungsplan zu erstellen (Art. 36 und Art. 37 FusG).
• Inventar: Die zu übertragenden Vermögenswerte (Aktiven und Passiven) sind in einem Inventar aufzuführen, das grundsätzlich einen Aktivenüberschuss aufweisen muss (Art. 37 lit. b FusG).
• Spaltungsbericht(e): In einem von allen beteiligten Gesellschaften gemeinsam oder in je separat verfassten schriftlichen Spaltungsbericht(en) haben die Leitungsorgane der involvierten Gesellschaften die vorgesehene Transaktion zu erläutern und begründen (Art. 39 FusG).
• Prüfung: Bilanz(en), Spaltungsvertrag bzw. Spaltungsplan und Spal­tungs­bericht(e) sind von einem zugelassenen Revisionsexperten zu prüfen (Art. 40 i.V.m. Art. 15 FusG).
• Einsichtsrecht: Spaltungsvertrag bzw. Spaltungsplan, Spaltungsbericht(e) und Prüfungsbericht müssen zusammen mit den relevanten Abschlüssen am Sitz der involvierten Gesellschaften zuhanden der Gesellschafter offengelegt werden (Art. 41 FusG).
• Spaltungsbeschluss: Schliesslich haben die Generalversammlungen der be­­teiligten Gesellschaften über die Spaltung Beschluss zu fassen (Art. 43 FusG). Der Beschlussfassung liegt die Bedingung zugrunde, dass vorgängig das Sicherstellungsverfahren zugunsten der Gläubiger durchgeführt wird (Art. 45 und 46 FusG).
• Handelsregistereintrag: Die Spaltung wird mit der Eintragung ins Handelsregister wirksam. Bei der Aufspaltung erfolgt gleichzeitig die Löschung der übertragenden Gesellschaft (Art. 51 und 52 FusG).

Mit der Spaltung wird den Gläubigern der übertragenden Gesellschaft ein Teil des bisherigen Haftungssubstrats entzogen. Aufgrund dieses erhöhten Ge­­fahrenpotenzials bestehen umfassende Gläubigerschutzvorkehren, welche der Rechtswirksamkeit der Spaltung teilweise vorgelagert sind (Art. 45–48 FusG).

KMU können bei Einstimmigkeit ihrer Gesellschafter auf Spaltungsbericht, Revisionsprüfung der Spaltungsunterlagen sowie auf das Einsichtsverfahren verzichten (Art. 39 Abs. 2 FusG, Art. 40 i.V.m. Art. 15 Abs. 2 FusG und Art. 41 Abs. 2 FusG). Obschon eine gesetzliche Regelung für die Spaltung fehlt, wird die Sanierungsspaltung unter analoger Anwendung von Art. 5 und 6 FusG von der herrschenden Lehre bejaht. Eine erleichterte Spaltung für Kapitalgesellschaften analog der Regelung in Art. 23 f. FusG für die Fusion ist jedoch nicht gesetzlich vorgesehen und auch nach der herrschenden Lehre und Praxis der Handelsregisterämter nicht zulässig. Auch für Stiftungen, Vorsorgeeinrichtungen sowie Institute des öffentlichen Rechts ist die Spaltung nicht vorgesehen.