2. Übergang der Arbeitsverhältnisse

Wie alle anderen von einer Vermögensübertragung erfassten Vertragsverhältnisse gehen auch die betroffenen Arbeitsverhältnisse kraft partieller Universalsukzession automatisch auf die übernehmende Gesellschaft über.1851 Eine Zustimmung der betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ist nicht erforderlich. Für Genaueres zum Vertragsübergang auf dem Weg der partiellen Universalsukzession sowie die Folgen für die einzelnen Forderungen und Schulden wird auf den Exkurs zum Vertragsübergang verwiesen.1852

Soweit eine Vermögensübertragung mit dem Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils verbunden ist, stellt sich die Frage der Anwendbarkeit von Art. 333 OR. Der Übergang eines Betriebs auf dem Weg einer (partiellen) Universalsukzession1853 fällt nicht in den ursprünglichen Anwendungsbereich von Art. 333 OR, der auf Betriebsübertragungen durch Singularsukzession zugeschnitten ist.1854 Aufgrund des konstitutiv1855 wirkenden Verweises in Art. 76 Abs. 1 FusG ist Art. 333 OR aber auch bei der Vermögensübertragung anwendbar, falls davon Arbeitsverhältnisse betroffen sind und ein Betrieb oder Betriebsteil übergeht.1856

Art. 333 OR hat einen wesentlichen Einfluss auf die Zuordnungsfreiheit für die Arbeitsverhältnisse der beteiligten Rechtsträger: Wird auf dem Weg der Vermögensübertragung ein Betrieb oder Betriebsteil auf einen anderen Rechts­träger übertragen, so gehen nach Art. 333 Abs. 1 OR sämtliche Arbeitsver­hältnisse, die sich auf diesen Betrieb beziehen, auf den übernehmenden Rechtsträger über. Die Zugehörigkeit eines Arbeitsverhältnisses zu einem Betriebsteil hängt von der Funktion der betreffenden Stelle ab.1857 Der Übertragungsvertrag muss gemäss Art. 71 Abs. 1 lit. e FusG zwecks genauer Zuordnung die Arbeitsverhältnisse auflisten, die mit der Vermögensübertragung auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen sollen. Aufgrund der Anwendbarkeit von Art. 333 Abs. 1 OR kommt dieser Liste beim Übergang eines Betriebs insofern bloss deklaratorische Wirkung zu,1858 als auch in der Liste nicht aufgeführte Arbeitsverhältnisse übergehen, soweit sie sich klar auf den übergehenden Betriebsteil beziehen.1859 In solchen Fällen können die Parteien den Übergang dieses Arbeitsverhältnisses nicht etwa durch Nichterwähnung im Übertragungsvertrag verhindern.1860 Umgekehrt wäre es jedoch durchaus denkbar, im Rahmen einer Vermögensübertragung auch Arbeitsverhältnisse zu übertragen, ohne dass gleichzeitig ein Betrieb oder Betriebsteil übergeht.1861

Bei einer Umstrukturierung werden oft auch bestehende Betriebsstrukturen aufgebrochen. Wenn die Vermögensübertragung nicht zum Übergang eines Betriebsteils führt oder wenn ein Arbeitnehmer z.B. aufgrund seines betriebsübergreifenden Tätigkeitsbereichs keinem bestimmten Betriebsteil angehört, hilft der Verweis auf Art. 333 OR nicht weiter. Hier sind die beteiligten Rechtsträger unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbots frei, im Übertragungsvertrag eine verbindliche Zuordnung vorzunehmen.1862

Abgesehen vom Wechsel in der Partei des Arbeitgebers erfährt das Arbeitsverhältnis mit dem Übergang keine inhaltlichen Änderungen. Somit sind dienstaltersabhängige Ansprüche, wie z.B. der Anspruch auf Abgangsentschädigung oder die Dauer der Betriebszugehörigkeit,1863 vor der Vermögensübertragung anzurechnen. Auch ein vorgängig vereinbartes Konkurrenzverbot bleibt bestehen.1864 Die übernehmende Gesellschaft kann mit dem einzelnen Arbeitnehmer jederzeit eine Abänderung des bestehenden Arbeitsvertrags vereinbaren.1865

Das kollektive Arbeitsvertragsrecht (GAV) ist gerade für grössere Unternehmen und Konzerne von erheblicher Bedeutung. Das gilt sowohl für allgemein verbindlich erklärte GAV wie auch für nur zwischen den Sozialpartnern geltende GAV, welche oft eine sehr grosse faktische Wirkung haben.

Die Weitergeltung von GAV-Normen bei Umstrukturierungen ist daher von grosser Bedeutung:1866 Sind bei einer Umstrukturierung die Tatbestandsvoraussetzungen des Betriebsübergangs gemäss Art. 333 OR erfüllt, so stellt sich die Frage nach der Anwendung von Art. 333 Abs. 1bis OR. Diese Bestimmung ordnet an, dass der Erwerber einen auf das übertragene Arbeitsverhältnis anwendbaren GAV während eines Jahres einhalten muss, sofern der GAV nicht vorher abläuft oder infolge Kündigung endet.1867 Die einjährige Weitergeltungsdauer beginnt mit dem Tag der Betriebsnachfolge i.S.v. Art. 333 Abs. 1 OR zu laufen. Der Zeitpunkt der Übernahme der Leitungsmacht und damit der Beginn der einjährigen Frist von Art. 333 Abs. 1bis OR kann schwierig zu bestimmen sein; insbesondere wenn die Parteien den Übergang der Arbeitsverhältnisse vermeiden wollen und deshalb den Betriebsübergang verschleiern. Es ist auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem der Erwerber in der Lage ist und den Willen hat, die rechtlich begründete Leitungsmacht über den übernommenen Betrieb tatsächlich auszuüben.1868

Der integrale Verweis auf Art. 333 OR in den Art. 27, 49 und 76 FusG umfasst auch Art. 333 Abs. 1bis OR. Dieser Verweis im Fusionsgesetz ist in der Lehre teilweise als Versehen des Gesetzgebers bezeichnet worden. Klarzustellen ist, dass es sich bei Art. 333 Abs. 1bis OR lediglich um eine Auffangregelung ­handelt. Bestimmt sich die Weitergeltung des bisherigen GAV-Systems bereits anderweitig normativ, so findet Art. 333 Abs. 1bis OR keine Anwendung.1869

Für die Art und Weise der Weitergeltung von GAV-Bestimmungen kommt es darauf an, ob die Tarifnormen nur durch individualrechtliche Bezugnahme in den individuell abgeschlossenen Arbeitsverträgen gelten oder ob die tariflichen Arbeitsbedingungen beim Veräusserer originär kraft Verbands- oder Firmenvertrags Geltung haben. Diese Differenzierung stellt die erste Weichen­stellung in der Analyse dar, entscheidet sie doch darüber, ob Art. 333 Abs. 1 oder Abs. 1bis OR für die Weitergeltung anwendbar ist:1870

• In der ersten Konstellation gelten die Kollektivbedingungen des GAV auch beim Erwerber gestützt auf Art. 333 Abs. 1 OR immer nur individualrechtlich weiter. Bei einer solchen Bezugnahmeregelung steht es den Parteien frei, den aktuell gültigen Inhalt des GAV mit allen seinen künftigen Verweisungen zum Inhalt des Einzelarbeitsvertrags zur erklären (dynamische Verweisung).
• In der zweiten Konstellation stellt sich die Frage, ob die Weitergeltung der GAV-Bestimmungen gemäss Art. 333 Abs. 1bis OR kollektivrechtlich oder individualrechtlich erfolgt. Kollektivrechtliche Weitergeltung bedeutet, dass die beim Veräusserer unmittelbar und zwingend geltenden Tarifverträge auch beim Erwerber normativ wirken, d.h. nicht eigens zwischen den Arbeitsvertragsparteien vereinbart werden müssen. Die Anwendung von Art. 333 Abs. 1bis OR (im Sinn eine Auffangregelung) ist erforderlich, weil die Mitgliedschaft des (bisherigen) Arbeitgebers in einem Arbeitgeberverband und damit auch die Bindung an einen Verbandsvertrag nicht auto­matisch kraft (partieller) Universalsukzession auf den neuen Rechtsträger übergeht und auch Art. 333 Abs. 1bis OR bei einem Betriebsübergang keinen Wechsel der GAV-Partei vorsieht. Daraus folgt aber umgekehrt, dass es der Regelung des Abs. 1bis nicht bedarf, wenn die bisherigen GAV-Bestimmungen kollektivrechtlich weiter gelten. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn es sich um einen Firmenvertrag handelt oder – im Fall des Verbandsvertrags – wenn der neue Rechtsträger demselben Arbeitgeberverband wie der bisherige Rechtsträger angehört oder diesem beitritt. Nur wenn dies nicht der Fall ist, weil der übernehmende Rechtsträger nicht derselben GAV-Bindung unterliegt wie der bisherige Rechtsträger oder der Arbeitnehmer nach der Umstrukturierung nicht mehr demselben Betrieb angehört wie zuvor, findet die Regelung des Art. 333 Abs. 1bis OR Anwendung. Die individualrechtlich geltenden GAV-Normen können nach Ablauf der einjährigen Frist durch Änderungsvereinbarungen oder durch Änderungskündigungen (individuelle und Massenänderungskündigungen) verändert, eingeschränkt oder abgelöst werden.

Die Bestimmung von Art. 333 Abs. 1bis OR gilt nur bei Anwendbarkeit eines GAV auf das zu übertragende Arbeitsverhältnis. Die Weitergeltung der GAV-Bestimmungen findet damit nicht auf die übernehmenden Arbeitsverhältnisse Anwendung, ist lediglich personenbezogen und legt eine individualrechtliche Weitergeltung eines GAV nahe.1871

Unklar ist, inwieweit indirekt-schuldrechtliche Bestimmungen eines GAV, z.B. Bestimmungen über die Betriebsverfassung und Mitwirkung, über Verpflichtungen zu Leistungen an Ausgleichskassen, Solidaritätsbeiträge, Bildungs­urlaub oder Streiterledigung, bei einem Betriebsübergang weiter gelten. Die Verbindlichkeit solch indirekt-schuldrechtlicher GAV-Bestimmungen für den Erwerber muss deshalb im Einzelfall anhand der jeweiligen Bestimmung geprüft werden.1872 Dabei können der Arbeitnehmerschutzgedanke der Richtlinie und der Normzweck von Art. 333 OR, einschlägige verfassungsmässige Rechte sowie die Praxis und Gesetzgebung zur Allgemeinverbindlicherklärung von GAV Massstab für die Prüfung der Möglichkeit und Zulässigkeit der Weitergeltung indirekt-schuldrechtlicher Bestimmungen sein.

Ist der Betrieb des Erwerbers einem GAV unterstellt, kann die Weitergeltung des GAV des Veräusserers dazu führen, dass zwei unterschiedliche GAV zur Anwendung gelangen, was als «Tarifkonkurrenz» bezeichnet wird. Zumindest in Fällen, in denen der bisherige GAV kollektivrechtlich fortgilt, soll nach h.L. nur ein GAV anwendbar sein, und zwar derjenige, der spezifischer auf den betroffenen Betrieb gemünzt ist, und/oder welcher die klar grössere Anzahl Arbeitnehmer betrifft.1873