1. Aktivlegitimation

Zur Klage legitimiert sind die Gesellschaft selber, deren Gesellschafter sowie die Gläubiger der Gesellschaft. Die Gesellschaft ist berechtigt, den Schaden einzuklagen, der unmittelbar in seinem Vermögen eintritt. Bei der Klagelegitimation von Gesellschaftern und Gläubigern ist zu unterscheiden, ob sie eigenen Schaden geltend machen oder den Schaden der Gesellschaft, der sich nur indirekt auf ihre Position auswirkt. Die Unterscheidung von unmittelbarem und mittel­barem Schaden stammt aus dem Aktienrecht und ist kraft Verweisung auch bei der fusionsgesetzlichen Verantwortlichkeit einschlägig (Art. 108 Abs. 3 FusG).2323 Den eigenen, unmittelbaren Schaden können Gesellschafter und Gläubiger selbständig nach Art. 108 FusG gegen die verantwortlichen Per­sonen geltend machen, sofern die Verletzung einer fusionsgesetzlichen Pflicht dafür ursächlich war.

Bei der Geltendmachung des Schadens der Gesellschaft sind die Bestimmungen von Art. 756 und 757 OR anwendbar.2324 Den mittelbaren Schaden können ausserhalb eines Konkurses nur die Gesellschaft selber oder die Gesellschafter geltend machen.2325 Die Leistung geht in diesem Fall an die primär geschädigte Gesellschaft.2326 Gläubiger können ausserhalb des Konkurses den Schaden ihrer Schuldnerin nicht einklagen (Art. 756 Abs. 1 OR e contrario, Art. 108 Abs. 3 FusG). Gemäss Art. 757 OR sind einzelne Gläubiger nur dann klage­berechtigt, wenn die Gesellschaft zahlungsunfähig geworden ist und die Konkursverwaltung auf die Geltendmachung der Verantwortlichkeitsansprüche verzichtet hat.2327