5. Folgen des Übergangs

Hauptsächliche Folge des Übergangs eines Vertragsverhältnisses ist der Wechsel einer Vertragspartei. Nachfolgend wird im Sinne einer Übersicht kurz dargestellt, was das für die einzelnen Forderungen und Schulden aus der jewei­ligen Perspektive von Gläubiger und Schuldner bedeutet. Anschliessend wird auf die besonderen Konsequenzen hingewiesen, die mit Übertragungshindernissen einzelner Forderungen oder Vertragsverhältnissen verbunden sein können.

5.1 Übergang von Forderungen und Schulden

Beim Übergang von Schulden des übertragenden Rechtsträgers auf den übernehmenden Rechtsträger im Rahmen einer Spaltung oder Vermögensübertragung kann der Gläubiger die Erfüllung vom übernehmenden Rechtsträger verlangen. Das Fusionsgesetz sieht für diese Fälle relativ strenge Gläubigerschutzbestimmungen vor. Der frühere Schuldner bleibt für die vor der Transaktion entstandenen Schulden solidarisch haftbar, wobei diese Haftung bei der Vermögensübertragung auf eine Dauer von drei Jahren beschränkt ist.1948 Zudem haben die Gläubiger bei Fusion, Spaltung und Vermögensübertragung unter Umständen einen Anspruch auf Sicherstellung ihrer Forderungen.1949 Ferner können bei der Fusion und bei der Spaltung für Verbindlichkeiten, die vor der Transaktion entstanden sind, auch die vor der Transaktion persönlich haftenden Gesellschafter belangt werden.1950

Beim Übergang von Forderungen kann nur noch der übernehmende Rechts­träger vom Schuldner die Erfüllung verlangen. Aus der Perspektive des Schuldners, welcher an der Transaktion nicht beteiligt ist, stellt sich die Frage, wann und an wen er mit befreiender Wirkung leisten kann. Unseres Erachtens drängt sich eine analoge Anwendung von Art. 167 OR auf: Wenn der Schuldner, bevor ihm der Vertragsübergang angezeigt worden ist, in gutem Glauben an den früheren Gläubiger leistet, so ist er gültig befreit. Bei Abspaltungen und kleineren Vermögensübertragungen, bei denen nur ein Teil der Aktiven und Passiven übertragen wird, vermag der Handelsregistereintrag dieser Transaktion den guten Glauben in der Regel nicht zu zerstören:1951 Mit dem Handelsregistereintrag oder der entsprechenden SHAB-Publikation wird nämlich bloss die Tat­sache der Abspaltung oder Vermögensübertragung bekannt gemacht, ohne dass eine genaue Bezeichnung der übergehenden Forderungen oder Vertragsverhältnisse erfolgt.1952 Informationsökonomische Überlegungen stützen diese Auffassung, da dem Übernehmer die Anzeige des Übergangs gegenüber dem Schuldner viel leichter zuzumuten ist als dem Schuldner die Einsicht sämt­licher Belege zu den Eintragungen im Handelsregister vor jeder Leistung.

Klar entgegenzuhalten sind dem Schuldner aber alle Handelsregistereinträge von Transaktionen, wie etwa Fusionen oder Aufspaltungen, durch welche sämtliche Aktiven und Passiven des übertragenden Rechtsträgers auf einen oder mehrere übernehmende Rechtsträger übergehen. Aus einem solchen Registereintrag muss zwingend geschlossen werden, dass die Forderung bzw. das Vertragsverhältnis übertragen wurde, was den guten Glauben des Schuldners zerstört, d.h. der Schuldner kann nicht mehr gutgläubig an den früheren Gläubiger mit befreiender Wirkung leisten.1953

5.2 Übertragungshindernisse

Mit welchen Konsequenzen ist beim Vertragsübergang zu rechnen, wenn eine Forderung aus einem übergehenden Vertragsverhältnis ein Abtretungsverbot enthält (pactum de non cedendo) oder wenn ein Vertrag für den Fall eines Parteiwechsels bzw. einer Änderung der Beteiligungsverhältnisse einen Kün­digungsvorbehalt vorsieht (sogenannte Change-of-control-Klausel)? Und wie soll es sich verhalten, wenn der übergehende Vertrag höchstpersönliche Rechte und Pflichten enthält oder die Weiterführung des Vertrags nach dem Wechsel der Vertragspartei aus sonstigen Gründen als unzumutbar erscheint?

Solange die Transaktion nicht zur Umgehung solcher Übertragungshindernisse erfolgt ist und damit nicht nach Art. 2 Abs. 2 ZGB als rechtsmissbräuchlich gilt, ist auch hier am automatischen Übergang des Vertrags festzuhalten. In den soeben erwähnten Fällen ist unter Umständen jedoch der Vertragspartei, die an der Transaktion nicht beteiligt ist, ein ausserordentliches Kündigungsrecht zuzugestehen.1954 Soweit sich die Frist für eine ausserordentliche Kündigung nicht nach einer zwingenden gesetzlichen Bestimmung (z.B. Art. 266g OR)1955 oder subsidiär nach einer dafür vertraglich vorgesehenen Regel richtet, kann der Vertrag fristlos gekündigt werden. Wenn Vertrag oder Gesetz für die ausserordentliche Kündigung eine Schadenersatzpflicht des Kündigenden vorsehen (z.B. Art. 404 Abs. 2 OR), muss berücksichtigt werden, dass die an der Transaktion beteiligten Rechtsträger den wichtigen Grund für die Auflösung gesetzt haben. Der übernehmende Rechtsträger kann deshalb gegenüber der kündigenden Drittpartei grundsätzlich keine Schadenersatzansprüche infolge vorzeitiger Vertragsauflösung geltend machen.1956

Im Falle der Unzumutbarkeit der veränderten Verhältnisse ist anstelle einer ausserordentlichen Kündigung auch eine Vertragsanpassung denkbar (beispielsweise eine Änderung des Vertragsinhalts oder der Vertragsdauer), die in erster Linie nach einer entsprechenden vertraglichen Anpassungsklausel, dann nach dispositivem Gesetzesrecht oder schliesslich subsidiär nach richterlichem Ermessen i.S.v. Art. 18 OR erfolgen kann.1957

Anhand von Fallgruppen werden die Konsequenzen dieser Übertragungs­hindernisse nachfolgend näher behandelt:

1. Change-of-control-Klauseln

   1019

   Für den Fall einer massgeblichen Änderung der Kontrollverhältnisse («change of control») sehen manche Verträge einen Auflösungsgrund vor. Solche Klauseln können zwar den Übergang des Vertragsverhältnisses nicht verhindern, sehen aber regelmässig ein Kündigungsrecht vor, das nach dem Kontrollwechsel ­ausgeübt werden kann. Solche Regelungen sind zulässig und ohne Weiteres wirksam.1958 So wird etwa oft in Anleihebedingungen, langfristigen Geschäftsmietverträgen oder Lizenzverträgen statuiert, dass bei einer Fusion oder bei einem Betriebsübergang Leistungen fällig werden oder Kündigungsrechte be­­stehen.1959

   1020

   Soweit die entsprechende Vertragsbestimmung nicht genau definiert, was als Kontrollwechsel gilt, ist bei jeder einzelnen Transaktion zu untersuchen, ob sie zu einem massgeblichen Wechsel in der Einflussnahme auf eine Vertragspartei führt. Wenn also die beherrschenden Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers nach der Transaktion an der übernehmenden Gesellschaft zur Mehrheit beteiligt werden, liegt kein Kontrollwechsel vor. Fällt ihre Beteiligung an der übernehmenden Gesellschaft aber unter 50 %, so entsteht mit dem Vertragsübergang ein Grund zur ausserordentlichen Kündigung des Vertrags durch die an der Transaktion nicht beteiligte Partei.1960

   1021

   Anders als bei der Fusion und der Spaltung führt die Vermögensübertragung nicht zu einem Wechsel in den Beteiligungsverhältnissen am übertragenden oder übernehmenden Rechtsträger. Ein Kontrollwechsel liegt hier aber mit Blick auf den Vertrag immer dann vor, wenn der übernehmende Rechtsträger nicht vom gleichen Gesellschafter beherrscht wird wie der übertragende Rechtsträger.

2. Abtretungsverbote

   1022

   Weder ein gesetzliches noch ein vertragliches Abtretungsverbot (pactum de non cedendo) kann den Übergang der Forderung oder des Vertragsverhältnisses im Rahmen einer Universalsukzession verhindern.1961 In solchen Fällen ist vor dem Hintergrund des pactum de non cedendo bzw. nach dem Zweck der Verbotsnorm zu prüfen, ob der an der Transaktion nicht beteiligten Partei ein ausserordentliches Kündigungsrecht zukommt. Zu bejahen wäre das etwa, wenn das Abtretungsverbot im Hinblick auf die Höchstpersönlichkeit der Verpflichtung1962 oder im Hinblick auf die besondere Leistungsfähigkeit des ursprünglichen Schuldners vorgesehen wurde. Wenn der vertragliche oder gesetzliche Wortlaut des Abtretungsverbots aber keinen entsprechenden Hinweis enthält, kann nicht ohne Weiteres ein ausserordentliches Kündigungsrecht angenommen werden. So dürfte beispielsweise dem Verleiher trotz Art. 306 Abs. 2 OR (Verbot der Abtretung des Anspruchs des Entlehners auf Gebrauch der Sache) im Normalfall kein ausserordentliches Kündigungsrecht zukommen, wenn die Leihe durch den Parteiwechsel auf der Seite des Entlehners für den Verleiher nicht geradezu unzumutbar geworden ist.

3. Höchstpersönliche Verbindlichkeiten

   1023

   Als höchstpersönliche Verbindlichkeiten (Art. 68 OR) eines dem FusG unterliegenden Rechtsträgers gelten etwa Verpflichtungen zu Arbeitsleistungen aus Werkverträgen1963 oder Aufträgen1964. In diesen Fällen wird gesetzlich vermutet, dass es auf die Persönlichkeit des Schuldners ankommt. Aber auch andere Verträge können ausdrücklich ad personam abgeschlossen werden, z.B. wenn ihnen ein besonderes Vertrauensverhältnis zugrunde liegt.1965

   1024

   Kann beim Übergang einer solchen Verbindlichkeit der neue Schuldner gar nicht erfüllen, weil er beispielsweise nicht über die für die Vertragserfüllung erforderliche behördliche Bewilligung verfügt, so liegt ein Fall von subjektiver Unmöglichkeit vor. Der neue Schuldner, welcher als Partei der Transaktion (Fusion, Spaltung, Vermögensübertragung) den Übergang mitverursacht hat, obschon er nicht zur ordentlichen Vertragserfüllung in der Lage ist, muss diese Unmöglichkeit auch verantworten;1966 die Forderung des Gläubigers erlischt nicht nach Art. 119 Abs. 1 OR, wobei der neue Schuldner keine Möglichkeit hat, sich nach Art. 97 OR zu exkulpieren. Der Gläubiger kann daher nach Art. 107 OR vom Vertrag zurücktreten und vom neuen Schuldner Schaden­ersatz verlangen. Aufgrund der Höchstpersönlichkeit der Leistungspflicht wäre einzig der bisherige, übertragende Schuldner in der Lage, real zu erfüllen. ­Dieser kann aber aufgrund des Übergangs des Vertragsverhältnisses nur noch soweit belangt werden, als er bei der Spaltung nach Art. 47 FusG und bei der Vermögensübertragung nach Art. 75 FusG noch solidarisch haftet.1967 Im An­­wendungsbereich dieser Solidarhaftung hat der Gläubiger – alternativ zum oben skizzierten Vorgehen gegen den neuen Schuldner – die Wahl, vom alten Schuldner entweder Realerfüllung oder Schadenersatz zu verlangen.1968

   1025

   Dasselbe gilt im Ergebnis, wenn der neue Schuldner zwar zur Erfüllung in der Lage ist, aber dem Gläubiger die Erfüllung durch einen anderen als den ursprünglichen Schuldner unzumutbar wäre. Zu denken ist etwa an den Übergang eines Bauwerkvertrags vom ursprünglichen Unternehmer auf ein neues Bauunternehmen, mit dem der Gläubiger bereits früher schlechte Erfahrungen gemacht hat. Dem Gläubiger ist daher ein ausserordentliches Kündigungsrecht zuzugestehen. Im Unterschied zum jederzeitigen Rücktrittsrecht beim Werkvertrag nach Art. 377 OR ist der Gläubiger gegenüber dem neuen Schuldner nebst der Vergütung der bereits geleisteten Arbeit zu keiner weiteren Schad­loshaltung verpflichtet, da der neue Schuldner für die Beendigung einen wichtigen Grund gesetzt hat.1969 Zu überlegen ist auch, wie es sich verhält, wenn es aufgrund des Vertragsübergangs zu einem Wechsel in der Person des Gläu­bigers einer höchstpersönlich zu erbringenden Leistung kommt. Solche Fälle dürften selten sein, da es bei Höchstpersönlichkeit in aller Regel um die Person des Schuldners und weniger um die Person des Gläubigers geht. Verspricht aber z.B. ein Musiker einer ihm nahestehenden Kulturstiftung persönlich ein Gratiskonzert, so wäre es für den Musiker wohl unzumutbar, wenn die Kulturstiftung im Rahmen einer Reorganisation dieses Vertragsverhältnis mit dem Künstler an eine kommerzielle Eventagentur übertragen würde. Hier ist schon einmal fraglich, ob die neue Gläubigerin mangels vorausgesetzter persön­licher Gläubigereigenschaften überhaupt die Erfüllung fordern kann. Abgesehen davon wäre dem Schuldner ohnehin ein ausserordentliches Kündigungsrecht zuzugestehen. Aber auch die bisherige Gläubigerin könnte vom Schuldner nicht mehr Erfüllung verlangen, da ihre Forderung auf die neue Gläubigerin übergegangen ist.

   1026

   Für die Frage der Höchstpersönlichkeit von Leistungspflichten ist allerdings zu beachten, dass die schuldnerische Leistung sowohl auf Schuldner- als auch auf Gläubigerseite oftmals an einen bestimmten Betrieb und weniger an den Rechtsträger als solchen gebunden ist. In der Regel dürfte daher ein automa­tischer Übergang im Rahmen einer ökonomisch zusammenhängenden Einheit keine Probleme bereiten.

4. Unzumutbarkeit

   1027

   Der Übergang des Vertragsverhältnisses kann für die an der Transaktion nicht beteiligte Partei aufgrund konkreter Umstände unzumutbar sein und daher eine ausserordentliche Kündigung des Vertragsverhältnisses rechtfertigen.1970 Das ergibt sich aus dem anerkannten Grundsatz, dass Dauerschuldverhältnisse aus wichtigem Grund aufgelöst werden können.1971

   1028

   Unzumutbarkeit liegt nebst dem bereits erwähnten Fall höchstpersönlicher Leistungspflichten auch etwa dann vor, wenn die an der Transaktion nicht beteiligte Partei plötzlich einen Konkurrenten als Vertragspartner erhält oder wenn die Drittpartei bereits in einem anderen Vertragsverhältnis mit einem Konkurrenten des neuen Vertragspartners steht, das mit dem übergegangenen Vertrag nicht vereinbar ist. Zur ausserordentlichen Kündigung infolge unzumutbaren Vertragsübergangs berechtigt ist grundsätzlich nur die Drittpartei. Der übernehmende Rechtsträger wird sich kaum erfolgreich auf Unzumutbarkeit berufen können, da er den Vertragsübergang ja selber herbeigeführt hat; er kann den Vertrag aber auf dem Weg einer ordentlichen Kündigung auflösen.

   1029

   Wenn der Wechsel der Vertragspartei infolge des Vertragsübergangs für die Drittpartei nicht unzumutbar ist, kann der bestehende Inhalt oder die Dauer des Vertrags aufgrund der veränderten Umstände dennoch unzumutbar werden, sodass sich statt einer Kündigung bloss eine Anpassung des Vertrags aufdrängt. Eine Anpassung der Vertragskonditionen wäre etwa dann denkbar, wenn sich der Leistungs- bzw. Lieferungsumfang nach der Transaktion entweder massiv ausdehnt oder massiv zurückbildet oder wenn der übernehmende Rechtsträger ein risikoreicherer oder weniger kreditwürdiger Vertragspartner als der übertragende Rechtsträger ist. Allerdings wird man eine richterliche Vertragsanpassung nur sehr zurückhaltend annehmen können, wenn der Vertrag selber für diesen Fall keine ausdrückliche Regelung enthält. Die Zurückhaltung ist hier deshalb gerechtfertigt, da eine Vertragsanpassung mit Blick auf den Willen der Parteien bei Vertragsschluss grundsätzlich auszuschliessen ist, wenn die Änderung der Verhältnisse vorhersehbar war.1972 Im Allgemeinen wird man beim Vertragsschluss unter Kaufleuten davon ausgehen müssen, dass sich die einzelnen Rechtsträger umstrukturieren oder mit anderen Unternehmen verbinden, um ihre Stellung auf dem Markt behaupten zu können.

5. Gesetzliche Sonderbestimmungen

Das Gesetz enthält für die Übertragung eines Vertragsverhältnisses verschiedentlich materiell-rechtliche Sonderbestimmungen, wie z.B. Art. 261 OR betreffend Veräusserung der Mietsache, Art. 263 OR betreffend Übertragung des Geschäftsraummietverhältnisses, Art. 333 OR betreffend Übergang des Arbeitsverhältnisses oder Art. 54 VVG betreffend Übergang des Versicherungsvertrags. Die mietrechtlichen Gesetzesbestimmungen sind allerdings auf die Übertragung der entsprechenden Vermögensgegenstände bzw. Vertragsverhältnisse auf dem Weg der Singularsukzession zugeschnitten und finden beim Vertragsübergang auf dem Weg der (partiellen) Universalsukzession keine Anwendung.1973 Ausnahmen bestehen bezüglich Art. 333 OR, auf dessen Anwendbarkeit das Fusionsgesetz1974 ausdrücklich verweist, sowie hinsichtlich Art. 54 VVG für Versicherungsverträge: Diese Bestimmung gilt auch im Fall der Fusion oder anderer Transaktionsformen, weshalb der Versicherungsvertrag grundsätzlich auf den übernehmenden Rechtsträger übergeht, die Vertragsparteien können den Versicherungsvertrag aber kündigen.1975

Öffentlich-rechtliche Konzessionen, die unübertragbar mit der übertragenden Gesellschaft verbunden sind, gehen bei deren Auflösung (bei einer Fusion oder Aufspaltung) i.d.R. unter.

Art. 83 ZPO schliesslich, der sich über die Voraussetzungen und Folgen eines Parteiwechsels im Zivilprozess äussert, ist auf Parteiwechsel infolge einer Vermögensübertragung nicht anwendbar. Die prozessrechtliche Wirkung des Parteiwechsels im Zuge einer gesetzlichen Rechtsnachfolge, wie beispielsweise bei Fusionen und den anderen Fällen der (partiellen) Universalsukzession, ist in Art. 83 Abs. 4 ZPO geregelt und richtet sich einheitlich nach Bundesrecht: Die Parteistellung geht ohne besondere Erklärung des übernehmenden Rechts­trägers und ohne Erfordernis einer Zustimmung durch die Gegenpartei ipso iure auf den übernehmenden Rechtsträger über.1976