5. Fusionsprüfung

Ist die übernehmende Gesellschaft eine Kapitalgesellschaft325 oder eine Ge­­nossenschaft mit Anteilscheinen,326 so müssen der Fusionsvertrag, der Fusionsbericht und die Fusionsbilanzen einem zugelassenen Revisionsexperten zur Prüfung vorgelegt werden. Der Revisionsexperte muss einen schriftlichen Prüfungsbericht über seine Arbeit verfassen. Den Gesellschaftern ist Einsicht in den Fusionsbericht zu gewähren (Art. 16 Abs. 1 lit. c FusG). Primäre Adressaten des Prüfungsberichts sind also die Gesellschafter, namentlich die Minderheitsgesellschafter.327 Indirekt dient die Prüfung aber auch dem Gläubigerschutz, indem sie die Funktion der Kapitalerhöhungs- bzw. Gründungsprüfung übernimmt.328

KMU können gemäss Art. 15 Abs. 2 FusG von einer Fusionsprüfung absehen, sofern alle Gesellschafter dem Verzicht zustimmen.329 Keine Fusionsprüfung muss ferner nach Art. 24 Abs. 1 FusG bei der erleichterten Fusion von Kapitalgesellschaften erfolgen, also wenn die übernehmende Gesellschaft bereits zu 100 % an der übertragenden Gesellschaft beteiligt ist oder wenn beide Gesellschaften zu 100 % von der gleichen Person oder von der gleichen, durch Gesetz oder Vertrag verbundenen Personengruppe gehalten werden.330

5.1 Person des Fusionsprüfers

Der Fusionsprüfer wird durch das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan der an der Fusion beteiligten Gesellschaft ernannt. Die Fusionsparteien können je separat einen Prüfungsauftrag vergeben oder einen gemeinsamen Re­­visionsexperten mit der Aufgabe betrauen. Der beauftragte Prüfer muss ein zugelassener Revisionsexperte sein.331

Der Revisionsexperte muss von der auftraggebenden Gesellschaft, dem obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgan und von jedem Beteiligten, der über eine Stimmenmehrheit verfügt, unabhängig sein und die weiteren Unabhängigkeitsvoraussetzungen nach Art. 728 OR erfüllen. Der Revisionsexperte soll keine persönlichen, geschäftlichen oder finanziellen Beziehungen zu den Fu­­sionsparteien unterhalten, die seine Objektivität und Unabhängigkeit tatsächlich oder dem Anschein nach infrage stellen.332 Insbesondere soll dem Revi­sions­experten keine Führungs- oder Entscheidungsfunktion bei der ge­­planten Fusion zukommen und er soll für keine der fusionierenden Gesellschaften eine transaktionsrelevante Bewertung vornehmen bzw. vorge­nommen haben. Derartige Berater- und Bewertungsmandate würden seine Un­­­ab­hän­gigkeit mit Bezug auf den Prüfungsauftrag gemäss Art. 15 FusG beeinträchtigen.333 Der Fusionsprüfer wird sich auf die Arbeit der ordentlichen Revisionsstelle abstützen, ohne dass er diese seinerseits zu überprüfen hätte.334 Deshalb schliessen sich die beiden Mandate gegenseitig nicht aus. Insbesondere stellt das allgemeine Revisionsmandat des ordentlichen Revisionsexperten seine Unabhängigkeit mit Bezug auf einen zusätzlichen Prüfungsauftrag nach Art. 15 FusG nicht infrage.335

Verursacht der Fusionsprüfer durch eine absichtliche oder fahrlässige Verletzung seiner Pflichten einen Schaden, so haftet er dafür nach Art. 108 Abs. 2 FusG.

5.2 Ziel und Gegenstand der Prüfung

Bei der Fusionsprüfung nach Art. 15 FusG handelt es sich um eine Spezialprüfung, die mit einer Gründungsprüfung (Art. 635a OR) oder Kapitalerhöhungsprüfung (Art. 652 f. OR) vergleichbar ist. Im Zentrum der Prüfung steht das Umtauschverhältnis. Der Revisionsexperte hat zu prüfen, welche Methoden der Unternehmensbewertung in welcher Gewichtung zueinander zur Anwendung kamen, welche Besonderheiten berücksichtigt wurden und warum die angewandten Bewertungsmethoden angemessen waren. Darauf basierend hat der Revisionsexperte gemäss Art. 15 Abs. 4 FusG ein Urteil darüber abzu­geben, ob er das Umtauschverhältnis für vertretbar hält und ob der Umfang der geplanten Kapitalerhöhung ausreicht, um die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte gemäss Fusionsgesetz zu wahren.

Das Fusionsgesetz stuft Aufgaben und Verantwortungen im Zusammenhang mit der Unternehmensbewertung, der Festlegung des Umtauschverhältnisses und der Prüfung funktionsbezogen ab. Die Verantwortung für die Angemessenheit der Unternehmensbewertung und des daraus ermittelten Umtauschverhältnisses liegt bei den obersten Leitungs- oder Verwaltungsorganen der beteiligten Gesellschaften. Angemessen ist das Umtauschverhältnis, wenn die beteiligten Exekutivorgane nach den Regeln der Kunst vorgegangen sind und wenn das Ergebnis einleuchtet. Insbesondere haben sie dazu zweckmässige Bewertungsmethoden korrekt und konsistent anzuwenden. Dieser zentralen Bedeutung des Prozesses zur Festlegung des Umtauschverhältnisses trägt das Fusionsgesetz Rechnung, indem es den Fusionsprüfer anweist, zu prüfen, ob die für die Festsetzung des Umtauschverhätnisses «angewandte Methode» angemessen ist (Art. 15 Abs. 4 lit. c FusG). Demgegenüber soll der Fusionsprüfer nicht etwa sein Ermessen an die Stelle desjenigen der Exekutivorgane der fusionierenden Gesellschaft stellen. Was das Umtauschverhältnis selbst, also das Ergebnis dieses Prozesses betrifft, soll der Revisionsprüfer, bildlich gesprochen, einen Schritt zurücktreten. Die Verantwortung für die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses liegt bei den Exekutivorganen. Der Fusionsprüfer dagegen hat sich von der Vertretbarkeit des Ergebnisses zu überzeugen. Vertretbar ist das Umtauschverhältnis, wenn es in einem angemessenen, konsistenten und nachvollziehbaren Prozess ermittelt wurde und im Ergebnis nicht offensichtlich falsch ist.336

Ungeachtet der etwas unscharfen Formulierung von Art. 15 Abs. 1 FusG ist es nicht Aufgabe des Fusionsprüfers, die Fusionsbilanz samt der dazugehörigen Erfolgsrechnung auf ihre materielle Richtigkeit, Vollständigkeit und auf die Einhaltung der anwendbaren Rechnungslegungsstandards hin zu prüfen. Vielmehr darf und soll der Fusionsprüfer diesbezüglich auf die Arbeit der Revi­sionsstelle abstellen. Der Fusionsprüfer hat zu prüfen, ob die Zahlen der Fu­­sionsbilanz und Erfolgsrechnung in die Fusionsbewertung einflossen und ob die Ergebnisse der Bewertung korrekt und vertretbar auf die Kapitalerhöhung und das Umtauschverhältnis umgesetzt wurden. Weiter hat er zu prüfen, ob bei Vorliegen der Voraussetzungen nach Art. 11 FusG (Bilanzstichtag liegt bei Abschluss des Fusionsvertrags mehr als sechs Monate zurück oder wichtige Änderungen in der Vermögenslage sind eingetreten) eine Zwischenbilanz erstellt wurde.

Der Revisionsexperte hat die Ergebnisse seiner Prüfung in einem schriftlichen Prüfungsbericht festzuhalten, der gemäss Art. 15 Abs. 4 FusG mindestens die folgenden, im Gesetz in Frageform formulierten Angaben zu enthalten hat:

• lit. a: Ob der Umfang der Kapitalerhöhung genügt, um die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafter der übertragenden Einheit vollständig zu wahren.
• lit. b: Ob das Umtauschverhältnis oder die Abfindung vertretbar erscheint und den gesetzlichen Anforderungen entspricht, namentlich bezüglich der Höhe eines Spitzenausgleichs;337 ob ausreichend frei verwendbares Eigenkapital zur Ausrichtung einer Abfindung verfügbar ist.338
• lit. c und d: Welche Bewertungsmethode angewandt wurde und warum diese angemessen und geeignet war, den Wert des Unternehmens korrekt abzubilden; falls mehrere Methoden zum Zuge kamen, wie sie untereinander gewichtet wurden.
• lit. e: Welche Besonderheiten bei der Bewertung beachtet wurden. Dazu gehören namentlich auch Angaben über die Berücksichtigung von Sonderrechten, Anteilen ohne Stimmrechte, Genussscheinen etc. (Art. 7 Abs. 2–6 FusG).

Gegenstand der Prüfung sind gemäss Art. 15 Abs. 1 FusG insbesondere der Fusionsvertrag, der Fusionsbericht sowie die Fusionsbilanz. Für die gehörige Erfüllung seiner Aufgaben ist der Revisionsexperte auf den Zugang zu den notwendigen Informationen und Dokumenten angewiesen. Art. 15 Abs. 3 FusG sieht deshalb eine Informations- und Editionspflicht der an der Fusion beteiligten Gesellschaften vor.339 Diese haben dem Revisionsexperten «alle zweckdienlichen Auskünfte und Unterlagen [zu] geben». Sofern die beteiligten Gesellschaften einen gemeinsamen Revisionsexperten beauftragt haben, kann dieser die Informationen von allen Parteien direkt verlangen. Hat jede Fusionspartei jedoch ihren eigenen Revisionsexperten bestellt, so richtet sich das gesetzliche Informations- und Editionsrecht nur gegen die jeweilige Auftraggeberin.340

Die frühere Treuhandkammer hat am 2. November 2004 Empfehlungen zu den Prüfungen nach Fusionsgesetz herausgegeben (PE 800-1)341, welche durch den PH 30 der heutigen EXPERTsuisse ersetzt worden sind. Der PH 30 gilt für Prüfungen nach dem Fusionsgesetz, die seit dem 31. Dezember 2015 durchgeführt werden. Die bisherigen Empfehlungen zur Konkretisierung der Prüfungsstandards mit Bezug auf die vom FusG vorgeschriebenen Prüfungshandlungen wurden durch den PH 30 erweitert und insbesondere zur Prüfung von Zwischenbilanzen um Anhang 4 ergänzt. Nebst allgemeinen Empfehlungen zur Rolle des Revisionsexperten, seiner Unabhängigkeit und zu seinen übrigen Rechten und Pflichten enthält der PH 30, wie bereits die früheren Empfehlungen, Konkretisierungen zur Fusions-, Spaltungs- und Umwandlungsprüfung sowie zu den diesbezüglichen Spezialfällen.