6. Vollzug der Fusion

Vor dem Vollzug der Fusion muss jede der beteiligten Gesellschaften das Einsichtsverfahren für die Gesellschafter durchführen (Art. 16 FusG) und die Arbeitnehmer konsultieren (Art. 28 FusG). Anschliessend kann die Genehmigung des Fusionsvertrags im Rahmen eines öffentlich zu beurkundenden Ge­­sellschafterbeschlusses erfolgen (Art. 18 FusG). Diese Verfahrensschritte wer­­den in den Abschnitten über die Gesellschafter und Arbeitnehmer genauer behandelt.342

Nach der Genehmigung durch alle beteiligten Gesellschaften ist die Fusion dem Handelsregisteramt zur Eintragung anzumelden (Art. 21 FusG). Nebst den Einzelheiten zur Handelsregistereintragung und den Wirkungen der Universalsukzession wird in diesem Kapitel auch auf die allenfalls erforderliche vorgängige Fusionskontrolle eingegangen.

6.1 Fusionskontrolle

Eine Fusion zweier bisher unabhängiger Unternehmen343 gilt als Unternehmenszusammenschluss i.S.v. Art. 4 Abs. 3 lit. a KG, der den Regeln von Art. 9 ff. KG sowie der VKU untersteht. Eine präventive Zusammenschlusskontrolle durch die WEKO hat aber nur dann zu erfolgen, wenn die an der Fusion beteiligten Unternehmen zusammen die Umsatz-Schwellenwerte von Art. 9 KG überschreiten.344 Das Fusionsgesetz selber enthält keine materiellen Bestimmungen zur wettbewerbsrechtlichen Beurteilung von Unternehmenszusammenschlüssen, doch werden in Art. 1 Abs. 4 FusG generell die entsprechenden Vorschriften des Kartellgesetzes vorbehalten.

Für die Wirksamkeit der Fusionskontrolle ist entscheidend, dass sie rechtzeitig erfolgen kann. Art. 22 Abs. 1 FusG verweist deshalb ausdrücklich auf Art. 34 KG, wonach ein meldepflichtiges Fusionsvorhaben zivilrechtlich erst dann durch Eintragung ins Handelsregister wirksam vollzogen werden kann, wenn die WEKO den Zusammenschluss geprüft und zugelassen hat. Gemäss Art. 9 Abs. 1 KG müssen meldepflichtige Fusionen vor ihrem Vollzug gemeldet werden (präventive Fusionskontrolle). Verletzen die beteiligten Unternehmen ihre Meldepflicht nach Art. 9 KG,345 so findet das Prüfungsverfahren von Amtes wegen statt (Art. 35 KG) und die WEKO kann, sofern notwendig, geeignete Massnahmen zur Wiederherstellung des Wettbewerbs verfügen (Art. 37 KG).

1. Zweck der präventiven Fusionskontrolle

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   Mit der präventiven Fusionskontrolle soll nach Art. 10 KG verhindert werden, dass ein Unternehmen durch Fusionen eine marktbeherrschende Stellung be­­gründet oder verstärkt, wodurch wirksamer Wettbewerb beseitigt werden könnte. Da Fusionen auch Synergien nutzbar machen, besteht die Herausforderung der Fusionskontrolle darin, festzustellen, ob ein Fusionsvorhaben ge­­samtwirtschaftlich gesehen mehr Nachteile aus höherer Marktkonzentration als Vorteile aus Synergieeffekten bringt.

2. Kollektive Marktbeherrschung

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   In der Praxis ist die Gefahr, dass ein einzelnes Unternehmen über Fusionen zu einer Monopolstellung gelangt, eher gering. Viel wahrscheinlicher ist es, dass die Zahl der Wettbewerber in einem bestimmten Markt infolge horizontaler Fusionen dergestalt abnimmt, dass ein Oligopol entsteht.346 Nimmt die Zahl der Konkurrenten ab, erhöht sich zumindest theoretisch das Risiko kartellistischer Absprachen und Verhaltensweisen unter den verbleibenden Marktteilnehmern und es kann zu einer kollektiven Marktbeherrschung durch die Oligopolisten kommen.347 Deshalb werden sogenannte 3-zu-2-Fusionen348 oder 4-zu-3-Fusionen oft besonders genau auf ihre Wettbewerbsverträglichkeit geprüft. Die konkrete Marktabgrenzung ist entsprechend bedeutungsvoll und entscheidet mit darüber, ob und in welchem Umfang wettbewerbsrechtliche Abklärungen notwendig werden.

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   Die Zahl der verbleibenden Wettbewerber lässt indes kein abschliessendes Urteil über die Wettbewerbsverträglichkeit eines Fusionsvorhabens zu.349 Dazu trägt auch die Tatsache bei, dass der heutige Stand der ökonomischen Oligopoltheorien aufgrund der Komplexität der zu beurteilenden Vorgänge keine verlässlichen Aussagen über das zukünftige Verhalten von infolge von Unternehmenszusammenschlüssen entstandenen Oligopolisten ermöglicht. Das zukünftige strategische Handeln der Marktteilnehmer lässt sich bestenfalls prognostizieren, nicht aber zuverlässig vorhersagen.350 Das Spektrum des mög­lichen Verhaltens in einem Oligopol reicht dabei von bedingungslosem Preiskampf bis zur umfassenden Kollusion.351 Zur Eingrenzung dieses breiten Spektrums und zur Ermittlung der wahrscheinlichen Szenarien werden in der ökonomischen Literatur spieltheoretische Modelle beigezogen. Die komplexe Marktwirklichkeit lässt sich bis heute allerdings nicht realistisch modellieren.352 Deshalb behilft man sich mit schematischen Modellen, denen stark einschränkende Annahmen zugrunde gelegt werden. Marktstrukturen, gehandelte Güter, Kundenpräferenzen sowie Organisations-, Entscheidungs- und Anreizstrukturen innerhalb der beteiligten Unternehmen werden radikal vereinfacht, die Marktwirklichkeit damit auf wenige Dimensionen reduziert. Dieser Prozess der Reduktion schlägt sich direkt in der Aussagekraft der Modelle und ihrer Ergebnisse nieder. Schematische Modelle können zeigen, wie sich die Beteiligten unter den verschiedenen einschränkenden Annahmen wahrscheinlich verhalten würden. Über das Verhalten realer Akteure unter realen Marktbedingungen dagegen sagen sie nicht so viel aus, wie man auf den ersten Blick vielleicht annehmen möchte. Lockert man nämlich die verschiedenen einschränkenden Annahmen, so entstehen vielfältige neue Querbezüge, die ganz andere Ergebnisse zur Folge haben können. Das schematische Modell eignet sich deshalb auch nur höchst beschränkt als Grundlage für die Prognose des künftigen Verhaltens der Akteure im untersuchten Markt.

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   Das Konzept der kollektiven Marktbeherrschung beruht auf der Annahme, dass es unter den Unternehmen auf einem bestimmten Markt zu kollusivem Verhalten kommen wird. Aus der Marktstruktur wird auf das künftige kollusive Verhalten und damit auf die kollektive Marktbeherrschung geschlossen. Dieser Schluss setzt technisch gesehen eine Vermutung voraus. Dabei ist zuerst festzustellen, dass der Gesetzgeber darauf verzichtet hat, eine entsprechende gesetzliche (widerlegbare oder unwiderlegbare) Vermutung (praesumptio iuris [et de iure]) ins Kartellgesetz aufzunehmen. Angesichts des erweiterten Instrumentariums der Missbrauchskontrolle sah man dafür wohl keine Notwendigkeit. Infrage kommt damit nur eine sogenannte natürliche oder tatsächliche Vermutung (praesumptio hominis): Der Schluss aus feststellbaren Tatsachen auf einen nicht direkt beweisbaren Sachverhalt muss derart nahe liegen, dass es sich rechtfertigt, die Beweislast umzukehren. Die in der Oligopoltheorie ent­wickelten ökonomischen Modelle lassen sich als Versuch verstehen, eine solche tatsächliche Vermutung zu etablieren. Wegen der zahlreichen einschränkenden Annahmen, die notwendig sind, um überhaupt zu einer mathematisch zu bewältigenden Abbildung eines Oligopols zu gelangen, ist die Aussagekraft solcher Modelle allerdings auf das jeweilige Modell selbst beschränkt. Das Modell lässt für sich allein keine Aussage über das Verhalten realer Parteien unter konkreten Marktumständen zu.353 Die kollektive Marktbeherrschung lässt sich damit nicht über eine natürliche Vermutung mit der Möglichkeit des anschliessenden Gegenbeweises durch die beteiligten Unternehmen nach­wei­sen. Vielmehr ist der volle Beweis zu erbringen.

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   Im Ergebnis darf ein Zusammenschluss aufgrund befürchteter kollektiver Marktbeherrschung nur dann untersagt werden, wenn sich ein wettbewerbsschädigendes Parallelverhalten mit hinreichender Sicherheit vorhersagen lässt.354 Das wäre dann der Fall, wenn die fraglichen Marktteilnehmer die infolge Kollusion langfristig erzielbaren Gewinne höher bewerten als die­jenigen, die sich in einem funktionierenden Markt realisieren lassen.355 Zudem kommen die Marktteilnehmer aufgrund der Anreizsituation356 vernünftigerweise nicht darum herum, die Geschäftspolitik und die erwarteten Verhaltensweisen des jeweiligen anderen in ihre Überlegungen und Hand­lungen einzubeziehen. Kann das Verhalten der Marktteilnehmer nach dem Zusammenschluss jedoch nicht mit hinreichender Gewissheit vorausgesagt werden, ist der Zusammenschluss zuzulassen. In diesem Fall wird dem wirk­samen Wettbewerb mittels der instrumentierten Missbrauchsaufsicht nach Art. 5 ff. KG Rechnung getragen.

3. Meldepflicht

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   Eine Meldepflicht für Unternehmenszusammenschlüsse besteht nur, wenn die an der Fusion beteiligten Unternehmen zusammen die Umsatz-Schwellenwerte von Art. 9 KG überschreiten. Nach Art. 9 Abs. 1 KG müssen die an der Fusion beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr zusammen einen Umsatz von mindestens 2 Milliarden Franken oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von mindestens 500 Millionen Franken erreicht haben; zudem müssen mindestens zwei der beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens 100 Millionen Franken erzielt haben.357

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   Fusionsvorhaben, welche die Umsatz-Schwellenwerte von Art. 9 KG nicht erreichen und daher nicht meldepflichtig sind, unterliegen keiner Kontrolle nach Art. 10 KG und können aus Sicht des Wettbewerbsrechts nach der Beschlussfassung durch die Gesellschafter ohne Weiteres vollzogen werden. Ungeachtet des Erreichens dieser Schwellenwerte besteht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG die Meldepflicht immer auch dann, wenn die WEKO bereits in einem früheren Verfahren festgestellt hat, dass eines der an der Fusion beteiligten Unternehmen im fusionsrelevanten Markt eine beherrschende Stellung hat.

4. Meldung und Prüfungsverfahren

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   Die Meldung eines meldepflichtigen Fusionsvorhabens ist gemäss Art. 9 VKU in fünffacher Ausführung dem Sekretariat der WEKO einzureichen, und zwar gemeinsam von allen an der Fusion beteiligten Unternehmen. Der erforder­liche Inhalt einer Meldung ist in Art. 11 VKU definiert: Nebst Angaben zu den Unternehmen muss sich die Meldung zu den von der Fusion betroffenen sachlichen und räumlichen Märkten und deren jüngster Entwicklung äussern. Zu bezeichnen sind die betroffenen Märkte, in denen die fusionierenden Unternehmen in der Schweiz entweder gemeinsam (v.a. bei horizontalen Zusammenschlüssen) einen Marktanteil von mindestens 20 % aufweisen, oder in denen ein Unternehmen alleine einen Marktanteil von 30 % oder mehr hält. Weiter müssen der Meldung auch Unterlagen wie Jahresrechnungen der beteiligten Unternehmen, Fusionsvertrag und Berichte, Analysen und Geschäftspläne beigelegt werden, die im Hinblick auf den Zusammenschluss erstellt wurden. In zeitlicher Hinsicht ist die Meldung also nach dem Abschluss des Fusionsvertrags durch die zuständigen Leitungs- oder Verwaltungsorgane (Art. 12 Abs. 1 FusG) zu erstatten. Mit dem Vertragsschluss werden regelmässig alle wettbewerbsrechtlich relevanten Kriterien des Fusionsvorhabens bekannt sein. Damit kann die Meldung auch schon vor der Genehmigung des Fusionsvertrags durch die Gesellschafter erfolgen.358 Zur Erleichterung der Meldung stellt die WEKO ein Meldeformular zur Verfügung (Art. 13 VKU).359 Zudem besteht die Möglichkeit zu einer erleichterten Meldung in Absprache mit der Behörde (Art. 12 VKU). Die WEKO bestätigt den Eingang der Meldung und deren Vollständigkeit innert 10 Tagen (Art. 14 VKU).360

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   Das Prüfungsverfahren läuft zweistufig ab.361 Im sogenannten Einleitungs- oder Vorprüfungsverfahren entscheidet die WEKO gemäss Art. 32 Abs. 1 KG innerhalb eines Monats nach Eingang der Meldung, ob Anhaltspunkte bestehen, dass der Zusammenschluss den wirksamen Wettbewerb auf den betroffenen Märkten beseitigen könnte und deshalb ein eingehendes Prüfungsverfahren durchzuführen ist. Erfolgt innerhalb dieser Frist keine entsprechende Mitteilung an die Parteien, so kann die Fusion ohne Vorbehalt vollzogen werden (Art. 32 Abs. 1 KG). Andernfalls wird das eigentliche (Haupt-)Prüfungsver­fahren eingeleitet, wobei der entsprechende Beschluss veröffentlicht werden muss (Art. 33 Abs. 1 KG). Das Prüfungsverfahren dauert in der Regel vier ­weitere Monate (Art. 33 Abs. 3 KG). Die Prüfung soll zeigen, ob die Fusion gänzlich untersagt werden muss oder nur unter Auflagen oder Bedingungen zugelassen werden kann (Art. 10 Abs. 2 KG). Erhärten sich die im Einleitungsverfahren erkannten wettbewerbsrechtlichen Bedenken in der Prüfung nicht, steht das Wettbewerbsrecht dem Zusammenschluss nicht im Weg. Während der Dauer des Prüfungsverfahrens kann der Zusammenschluss nicht vollzogen werden (Art. 34 KG). Aus wichtigen Gründen kann ausnahmsweise ein vorläufiger Vollzug bewilligt werden, wenn beispielsweise die Dauer der Prüfung die Fusion als Ganzes gefährden könnte.362

5. Entscheid

Eine Fusion kann nur untersagt oder mit Bedingungen und Auflagen zugelassen werden, wenn durch den Zusammenschluss wirksamer Wettbewerb beseitigt werden könnte (Art. 10 Abs. 2 KG). Die Beseitigung des Wettbewerbs ist eine hohe Eingriffshürde. Ihr liegt letztlich die Annahme zugrunde, dass in den Markt (potenziell) keine neuen Konkurrenten eintreten könnten. Diese hohe Eingriffshürde entspricht durchaus dem Willen des Gesetzgebers, der nur bei einer «extrem hohen Konzentration» in die Struktur von Unternehmen eingreifen wollte.363 Ansonsten soll die Verhaltenskontrolle wirken (Art. 7 KG). Massgebend bei der Fusionsprüfung muss eine Gesamtbetrachtung der relevanten Märkte sein, und zwar nach rein wettbewerbsrechtlichen Kriterien.364 Bei einer Fusion bedeutet dies, dass auch die Synergieeffekte und deren posi­tiver Einfluss auf die Wettbewerbsfähigkeit des fusionierten Unternehmens zu berücksichtigen sind. Schliesslich ist den internationalen Verhältnissen und der Marktentwicklung Rechnung zu tragen (Art. 10 Abs. 4 KG). Die Berücksichtigung künftiger Entwicklungen kann namentlich bei einer Sanierungs­fusion eine Rolle spielen, wenn das sanierungsbedürftige Unternehmen ohne den Zusammenschluss unterginge (sog. «failing company defense»).

Wird die Fusion untersagt oder nur unter Auflagen oder Bedingungen zugelassen, kann gegen den Entscheid der WEKO Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht geführt werden (Art. 33 lit. f VGG). In Ausnahmefällen kann ein von der WEKO untersagter Zusammenschluss aus überwiegenden öffentlichen Interessen durch den Bundesrat genehmigt werden (Art. 36 KG).

6.2 Anmeldung und Eintragung der Fusion im Handelsregister

Gemäss Art. 22 Abs. 1 FusG wird eine Fusion mit ihrer Eintragung ins Handelsregister rechtswirksam.365 Muss die übernehmende Gesellschaft ihr Kapital erhöhen, um den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft neue Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der übernehmenden Gesellschaft auszurichten (Art. 9 Abs. 1 FusG), so ist die Kapitalerhöhung mit den erforderlichen Belegen nach Art. 21 Abs. 2 FusG gleichzeitig mit der Fusion zur Eintragung anzumelden.366

Zeitlich kann die Anmeldung frühestens erfolgen, wenn alle nach Art. 18 FusG erforderlichen Fusionsbeschlüsse der Gesellschafter der an der Fusion beteiligten Gesellschaften vorliegen. Mit Ausnahme der Beschlussfassung beim Verein sind die Fusionsbeschlüsse gemäss Art. 20 FusG öffentlich zu beurkunden. Sodann müssen allfällige weitere gesetzliche oder vertragliche Vollzugsbedingungen vorliegen. Art. 22 Abs. 1 FusG behält ausdrücklich die Bewilligung der (nationalen) Wettbewerbsbehörden vor, falls der Zusammenschluss meldepflichtig ist.367 Nebst dieser gesetzlichen Vollzugsbedingung kann der Fusionsvertrag weitere, von den Parteien vereinbarte Bedingungen enthalten.368

Die Anmeldung sollte aufgrund des Wortlauts von Art. 21 Abs. 1 FusG («sobald der Fusionsbeschluss vorliegt») in zeitlicher Nähe zum Fusionsbeschluss stehen. Dem zuständigen Organ kommt jedoch für die Bestimmung des Anmeldezeitpunkts ein gewisses Ermessen zu.369 Wird die Anmeldung allerdings pflichtwidrig verzögert und entsteht den Beteiligten ein Schaden, so können dadurch gegebenenfalls gestützt auf Art. 108 FusG oder Art. 942 OR Verantwortlichkeitsansprüche gegen das zuständige Organ geltend gemacht werden.370 Grundsätzlich kann die Generalversammlung das zuständige Organ beauftragen, mit der Anmeldung zuzuwarten (z.B. zur Abklärung steuerlicher Fragen). Der Entscheid über die Eintragung einer Fusion kann demgegenüber nicht ins freie Ermessen des Exekutivorgans gestellt werden. Eine solche um­­fassende Delegation hätte eine unzulässige Kompetenzverschiebung von den Gesellschaftern zum Exekutivorgan zur Folge.371 Kommt es im Zusammenhang mit dem Fusionsvorhaben zu einer ordentlichen Kapitalerhöhung, so ist Art. 650 Abs. 3 OR zu beachten, wonach die Kapitalerhöhung innerhalb von drei Monaten ins Handelsregister eingetragen werden muss. Kann diese Frist etwa wegen wettbewerbsrechtliche Verfahren nicht eingehalten werden, so ist statt der ordentlichen eine genehmigte Kapitalerhöhung zu beschliessen. Die in Art. 651 Abs. 2 OR festgelegte betragsmässige Obergrenze kommt bei einer Fusion nicht zur Anwendung (Art. 9 Abs. 2 FusG).

1. Zuständigkeit und Inhalt der Anmeldung

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   Zuständig für den Vollzug der Fusion sind gemäss Art. 21 Abs. 1 FusG die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane372 der fusionierenden Gesellschaften. In Art. 130 Abs. 1 HRegV wird diese Vorschrift dahin gehend präzisiert, als dass jede an der Fusion beteiligte Gesellschaft die sie betreffenden Tatsachen selber zur Eintragung ins Handelsregister anmelden muss. Die übertragende Gesellschaft hat nebst genauer Angabe der an der Fusion beteiligten Parteien (Firma, Sitz, Identifikationsnummer) ihre Löschung infolge Fusion anzumelden.373 Die übernehmende Gesellschaft muss nebst genauer Angabe der an der Fusion beteiligten Gesellschaften auch weitere Einzelheiten über den Fusionsvertrag, die Fusionsbilanz, den Wert der übertragenen Aktiven und Passiven, die zugesprochenen Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte, allfällige Ausgleichszahlungen, allfällige Abfindungen, eine allfällige Kapitalerhöhung und – bei der Kombinationsfusion – die für die Neueintragung relevanten Angaben anmelden.374

   218

   Haben die an der Fusion beteiligten Gesellschaften ihren jeweiligen Sitz nicht im gleichen Handelsregisterbezirk, so besteht ein Koordinationsbedarf unter den verschiedenen Handelsregisterämtern. Art. 130 Abs. 2 HRegV sieht für diese Fälle vor, dass das Handelsregisteramt am Sitz der übernehmenden Gesellschaft für die Prüfung der Fusion und sämtlicher Belege zuständig ist. Dieses Amt muss die Handelsregisterämter am Sitz der übertragenden Gesellschaft(en) über die vorzunehmende Eintragung informieren und ihnen die sie betreffenden Anmeldungen übermitteln. Das Handelsregisteramt am Sitz der übertragenden Gesellschaft kann dann die Löschung der übertragenden Gesellschaft ohne weitere Prüfung eintragen. Bei allfälligen Zweifeln an der Rechtmässigkeit der Fusion kann das Handelsregisteramt am Sitz der übertragenden Gesellschaft einzig dem eidgenössischen Handelsregisteramt seine Bedenken melden, worauf die Fusion im Genehmigungsverfahren einer eingehenden Prüfung unterzogen wird.375 Aus dieser Regelung folgt, dass alle an der Fusion beteiligten Gesellschaften ihre Anmeldungen sowie die damit verbundenen Belege beim Handelsregisteramt am Sitz der übernehmenden Gesellschaft einzureichen haben. Die Anmeldung der übertragenden Gesellschaft kann sich auf die nach Art. 132 Abs. 2 HRegV wesentlichen Punkte (Nennung der Fusionsparteien, Tatsache der Löschung) beschränken und im Übrigen auf die Anmeldung der übernehmenden Gesellschaft inklusive deren Belege verweisen.

2. Formvorschriften und Belege

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   Für die Handelsregisteranmeldung sind die üblichen Formvorschriften gemäss Art. 15 ff. HRegV zu beachten. So muss etwa die Anmeldung einer Aktiengesellschaft gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. c HRegV von zwei Mitgliedern des Verwaltungsrats oder von einem Mitglied mit Einzelzeichnungsberechtigung unterzeichnet werden. Gemäss Art. 131 Abs. 1 HRegV haben die an der Fusion beteiligten Gesellschaften mit der Anmeldung einer gewöhnlichen Fusion folgende Belege einzureichen, soweit deren Erstellung gesetzlich vorgeschrieben ist: Fusionsvertrag, Fusionsbilanz(en) der übertragenden Gesellschaft(en), Prüfungsbericht(e), öffentlich beurkundete Fusionsbeschlüsse der beteiligten Gesellschaften sowie die Belege für die Kapitalerhöhung376 bei einer Absorp­tionsfusion oder die Belege für die Neugründung377 bei einer Kombinations­fusion.378

   220

   Im Falle der Fusion einer Gesellschaft in Liquidation ist überdies die von mindestens einem Mitglied des obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans unterzeichnete Bestätigung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 FusG einzureichen, wonach mit der Vermögensverteilung noch nicht begonnen wurde. Bei der Fusion von Gesellschaften mit Kapitalverlust oder Überschuldung ist nebst den für die gewöhnliche Fusion erforderlichen Belegen die Bestätigung des Revisionsexperten einzureichen, wonach entweder die Unterdeckung durch frei verwendbares Eigenkapital der anderen Gesellschaft gedeckt werden kann oder ein entsprechender Rangrücktritt der Gläubiger vorliegt (Art. 6 Abs. 2 FusG). Bei einer Fusion mit Erleichterungen (KMU oder erleichterte Fusion von Kapitalgesellschaften) müssen gemäss Art. 131 Abs. 2 und 3 HRegV gewisse Belege nicht erstellt werden; anstelle dieser ist aber eine Bestätigung des obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans einzureichen, wonach die Voraussetzungen für die entsprechenden Erleichterungen gegeben sind.

3. Eintragung

Aufgrund der Anmeldung veranlasst die Handelsregisterbehörde die Eintragung. Sie prüft, ob die Voraussetzungen für die Eintragung nach Art. 4 ff. FusG sowie nach der HRegV gegeben sind.379 Die Fusion wird bei der übernehmenden Gesellschaft gemäss Art. 132 Abs. 1 HRegV eingetragen unter Angabe von Firma oder Name, Sitz und Identifikationsnummer jeder an der Fusion beteiligten Gesellschaft, Datum des Fusionsvertrags und der Fusionsbilanz, Gesamtwert der übernommenen Aktiven und Passiven, Umtauschverhältnis inklusive einer allfälligen Ausgleichszahlung oder Abfindung; weiter sind die erforder­lichen Informationen zur allfälligen Kapitalerhöhung bei der Absorptions­fusion oder Neugründung bei der Kombinationsfusion einzutragen. Bei der übertragenden Gesellschaft werden gemäss Art. 132 Abs. 2 HRegV nebst An­­gabe von Firma oder Name, Sitz und Identifikationsnummer jeder an der Fusion beteiligten Gesellschaft nur noch die Tatsache eingetragen, dass die Gesellschaft infolge Fusion gelöscht wird. Gleichzeitig mit der Eintragung der Fusion wird die übertragende Gesellschaft im Handelsregister gelöscht (Art. 21 Abs. 3 FusG).380 Die Eintragungen werden sodann nach Art. 931 OR im SHAB veröffentlicht, wobei sich der Publikationstext kurz und präzis auf das Wesentliche beschränken soll.

6.3 Universalsukzession

Mit der Eintragung der Fusion ins Handelsregister gehen von Gesetzes wegen sämtliche Aktiven und Passiven und damit sämtliche Rechte und Pflichten der übertragenden Gesellschaft auf die übernehmende Gesellschaft über (Art. 22 Abs. 1 FusG). Unter sich können die Parteien die Wirksamkeit der Fusion unabhängig vom Datum der Eintragung vertraglich regeln. Gegenüber Dritten ist aber nach Art. 932 Abs. 2 OR lediglich die Publikation des Handelsregistereintrags im SHAB massgeblich.381 Die Übertragung erfolgt auf dem Weg einer Universalsukzession, ohne dass die übertragende Gesellschaft weitere Vorkehren treffen oder Formvorschriften einhalten muss, die bei einer Singularsukzession zu beachten wären. Die dergestalt bewirkte Kontinuität der vermögensrechtlichen Beziehungen ist ein Kernelement der Fusion.382

Mit dem automatischen Übergang sämtlicher Aktiven und Passiven gehen nicht nur dingliche Rechte und Pflichten wie Eigentum an Fahrnis und Grundstücken, Dienstbarkeiten, Schuldbriefe und dergleichen, sondern auch obligato­rische Rechte (Forderungen) und Pflichten (Schulden) der übertragenden Gesellschaft über. Auch wenn das Fusionsgesetz dem Wortlaut nach von Aktiven und Passiven, also Rechten und Pflichten, spricht, ist damit im Fall von Vertragsverhältnissen über die Ansprüche und Pflichten hinaus die Stellung einer Vertragspartei als Ganzes gemeint. Die übernehmende Gesellschaft tritt integral in die Vertragsposition ein, die zuvor der übertragenden Gesellschaft zugestanden hat. Die Universalsukzession erfasst deshalb beispielsweise auch Gestaltungsrechte383, welche potenziell die Existenz des Vertragsverhältnisses als Ganzes betreffen und die etwa im Falle einer blossen Zession eines Anspruchs aus dem Vertragsverhältnis nicht auf den Zessionar übergehen würden. Dieser integrale Übergang aller Rechtspositionen der übertragenen Gesellschaft ist die gesetzlich angeordnete Konsequenz einer Fusion. Sie bedingt deshalb auch keine Mitwirkung oder Zustimmung der jeweiligen Gegenpartei.384 Ausdrücklich angeordnet wird diese Rechtsfolge für den Übergang der Arbeitsverhältnisse durch den Verweis in Art. 27 Abs. 1 FusG auf Art. 333 OR.385

Trotz der Vereinfachung, welche die Universalsukzession bringt, sind zuweilen gewisse Vollzugshandlungen notwendig. Das gilt insbesondere für Grund­stücke, die im Rahmen der Fusion übertragen werden: Hier ist ein grundbuchlicher Nachvollzug des kraft Universalsukzession ausserbuchlich erfolgten Übergangs dinglicher Rechte an Grundstücken erforderlich.386 Wie bei einer Universalsukzession infolge Erbgangs nach Art. 560 ZGB erlangt auch die übernehmende Gesellschaft bei der Fusion das Eigentum schon vor der Ein­tragung ins Grundbuch, doch kann die übernehmende Gesellschaft im Grundbuch analog Art. 656 Abs. 2 ZGB erst dann über das Grundstück verfügen, wenn die Eintragung erfolgt ist. Wie Art. 665 Abs. 2 ZGB z.B. für den Erbgang bestimmt, dass die Erben die Eintragung von sich aus erwirken können, ist auch in Art. 104 FusG vorgesehen, dass die deklaratorische Grundbuchanmeldung nach der Fusion durch den übernehmenden Rechtsträger erfolgen muss.

Bis zur Anpassung des Grundbuchs sind gutgläubige Dritte gemäss Art. 973 Abs. 1 ZGB grundsätzlich in ihrem Vertrauen auf die Richtigkeit des Eintrags geschützt. Mit Blick auf die Rechtssicherheit ist es deshalb wichtig, dass die Anpassungen an die materielle Rechtslage möglichst rasch vorgenommen werden.387 Gemäss Art. 104 Abs. 1 FusG muss deshalb die übernehmende Gesellschaft den Eigentumsübergang aufgrund der Fusion innerhalb von drei Monaten seit Eintritt der Rechtswirksamkeit388 an beim Grundbuchamt anmelden. Diese Verzögerung ist unproblematisch, wenn die übertragende Gesellschaft im Handelsregister gelöscht wird. Mit der Löschung werden unzulässige Verfügungsgeschäfte des bisherigen Eigentümers praktisch ausgeschlossen.389 Bei Fusionen von Vereinen und Stiftungen, bei denen der übertragende Rechtsträger nicht im Handelsregister eingetragen ist, ist der Rechtsübergang gemäss Art. 104 Abs. 2 lit. a FusG umgehend nach Eintritt der Rechtswirksamkeit dem Grundbuchamt anzumelden; in diesen Fällen fehlt nämlich ein Löschungseintrag im Handelsregister, womit eine erhöhte Gefahr besteht, dass der übertragende Rechtsträger auch nach der Fusion eine Verfügungshandlung im Grundbuch anmelden könnte.390 Die sofortige Anmeldung im Grundbuch steht somit im Interesse der übernehmenden Gesellschaft. Soweit aufgrund einer verspäteten Anmeldung ein Schaden entsteht, sind u.U. Verantwortlichkeitsansprüche gegen das zur Anmeldung verpflichtete Organ denkbar.391

Weiter ist zum Schutz des übernehmenden Rechtsträgers und zur Klärung der Rechtslage gegenüber Dritten die Übertragung von Immaterialgüterrechten wie Marken, Design und Patenten in den entsprechenden Registern nachzutragen.392 Schliesslich kann es zur Schaffung klarer Verhältnisse empfehlenswert sein, den Schuldnern, Vertragspartnern und Besitzern von beweglichen Sachen der übertragenden Gesellschaft den Rechtsübergang anzuzeigen.393 Die entsprechende Mitteilung hat für den Rechtsübergang im Rahmen der Universalsukzession aber keine Bedeutung.