2. Fusionsbericht

2.1 Zweck und Zuständigkeit

Die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane der an der Fusion beteiligten Gesellschaften haben die Transaktion in einem schriftlichen Fusionsbericht rechtlich und wirtschaftlich zu erläutern (Art. 14 FusG). Der Fusionsbericht soll die Angaben im Fusionsvertrag mit den Informationen ergänzen, die notwendig sind, damit die Gesellschafter in Kenntnis aller für sie wesentlichen Umstände über die Fusion beschliessen können.234 Diese Transparenz ist dann besonders wichtig, wenn die Träger der obersten Exekutivfunktionen nicht mit den Gesellschaftern identisch sind und deshalb eine Informationsasymmetrie besteht oder wenn die Fusion die Interessen von Gesellschaftern mit Minderheitsbeteiligungen gefährden könnte.235

In der Lehre ist umstritten, ob der Fusionsbericht einzig die Gesellschafter oder auch die Gläubiger schützen soll. Relevant ist diese Frage insbesondere bei Fusionen von KMU, bei denen die Gesellschafter von ihrem Recht Gebrauch gemacht haben, auf die Erstellung eines Fusionsberichts zu verzichten (Art. 14 Abs. 2 FusG). Ist bei einer Fusion eine Kapitalerhöhung notwendig, so ersetzen der Fusionsbericht und die Fusionsprüfung im Normalfall z.B. den aktienrechtlichen Kapitalerhöhungsbericht und die Prüfungsbestätigung. Machen die Gesellschafter bei einer KMU-Fusion von ihrem Recht Gebrauch, auf den Fusionsbericht und dessen Prüfung zu verzichten,236 entfällt nach der Praxis gewisser Handelsregisterämter die Befreiung von den Sacheinlagevorschriften.237 Einzelne Autoren sehen darin einen Beleg dafür, dass der Fusionsbericht über die Gesellschafter hinaus auch die Gläubiger schützen soll.238

Direkte Adressaten des Fusionsberichts sind allerdings ausschliesslich die Gesellschafter. Eine Veröffentlichung des Fusionsberichts, wie sie notwendig wäre, um direkt auch die Gläubiger zu adressieren, schreibt das Gesetz nicht vor. Bei KMU-Fusionen können die Gesellschafter zudem gerade auf die Erstellung eines Fusionsberichts verzichten. Aus falschen Angaben in einem Fusionsbericht könnten Gläubiger deshalb nur soweit etwas ableiten, als sie zeigen können, dass die Fusion bei korrekter Darstellung nicht zustande gekommen wäre, etwa weil die Gesellschafter die Zustimmung verweigert hätten. Über ihre primäre Funktion als Teil der Entscheidungsgrundlagen für den Fusionsentscheid der Gesellschafter hinaus leisten der Fusionsbericht und seine Prüfung durch einen zugelassenen Revisionsexperten aber auch einen Beitrag zur Sicherung der Integrität der ganzen Transaktion. Indirekt kommt dies auch den Interessen der Gläubiger zugute. Insofern ist die oben erwähnte Praxis gewisser Handelsregisterämter unseres Erachtens daher auch richtig.

Gemäss Art. 14 Abs. 1 FusG ist der Fusionsbericht durch die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane der beteiligten Gesellschaften zu erstellen. Die Vorbereitung des Berichts kann delegiert werden, allerdings liegt die Verantwortung für den Inhalt des Berichts in jedem Fall beim obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgan. Mit Blick auf diese Verantwortung kann sich das oberste Leitungs- und Verwaltungsorgan nicht mit einer blossen förmlichen Abnahme eines z.B. von der Geschäftsleitung verfassten Berichts begnügen. Vielmehr hat es sich in der notwendigen Tiefe und Genauigkeit und damit mit angemessenem Zeit­aufwand mit dem Bericht und seinen Aussagen auseinanderzusetzen.239 Der Bericht muss von zwei für die Gesellschaft zeichnungsberechtigten Personen, darunter mindestens einem Mitglied des obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans, unterzeichnet werden.240 Die fusionierenden Gesellschaften können entweder je einzeln oder gemeinsam einen Fusionsbericht erstellen. Adressaten des Berichts sind die Gesellschafter beider Fusionspartner, und zwar unabhängig davon, ob ihnen ein Stimmrecht zusteht oder nicht (Art. 2 lit. f und g FusG). Die Fusionsberichte beider Gesellschaften oder allenfalls der gemeinsame Fusionsbericht sind nach Art. 16 FusG an beiden Gesellschafts­sitzen während 30 Tagen vor der Beschlussfassung zur Einsicht aufzulegen. Auf Verlangen sind den Gesellschaftern Kopien des Berichts abzugeben.241

Nebst dem Verzicht auf einen Fusionsbericht bei KMU nach Art. 14 Abs. 2 FusG (vorausgesetzt wird die Zustimmung aller Gesellschafter)242 muss auch bei der Fusion zwischen Vereinen gemäss Art. 14 Abs. 5 FusG kein Fusions­bericht erstellt werden.

2.2 Inhalt

Art. 14 Abs. 3 FusG enthält eine Aufzählung der Pflichtinhalte eines Fusionsberichts, wobei – wie für den Fusionsvertrag – einige Berichtspunkte nur bedingt notwendig sind und je nach Ausgestaltung der Transaktion entfallen können.243 Unseres Erachtens hängt auch der Umfang und Detaillierungsgrad des Fusionsberichts massgeblich von der Komplexität der Transaktion sowie zusätzlich vom Wissensstand der Gesellschafter ab. Der Fusionsbericht muss eine geplante Transaktion so weit erläutern, dass die Gesellschafter in der Lage sind, basierend darauf eine informierte Entscheidung («en connaissance de cause») zu fällen. Der Inhalt des Fusionsberichts lässt sich wie folgt zusammenfassen:

• lit. a, i, j: Der Fusionszweck, d.h. die wesentlichen Beweggründe für eine Fusion, welche strategischer, operativer, finanzieller, steuerlicher und/oder rechtlicher Natur sein können, sowie die sich daraus für die wichtigsten Anspruchsgruppen der beteiligten Gesellschaften ergebenden Folgen sind im Fusionsbericht darzulegen.244 Zu den relevanten Anspruchsgruppen gehören namentlich die Gesellschafter, Gläubiger und Arbeitnehmer. Ob­­wohl sich der Fusionsbericht nur an die Gesellschafter richtet,245 deckt er Inhalte ab, die vor allem aus Sicht des Gläubiger- und Arbeitnehmer­schutzes relevant sind, da die Fusion wesentliche Auswirkungen auf diese beiden Anspruchsgruppen hat. Solche sind für die Arbeitnehmer z.B. die Verlegung oder Aufhebung von Arbeitsplätzen sowie die arbeitsrechtlichen Folgen der Fusion nach Art. 27 FusG i.V.m. Art. 333 OR.246 Dennoch bezweckt die Bestimmung in Art. 14 Abs. 3 lit. i OR allein den Gesellschafter- und nicht den Arbeitnehmerschutz.247 Dieser wird durch die arbeitsrechtlichen Informations- und Konsultationspflichten nach Art. 28 FusG i.V.m. Art. 333a OR erfüllt. Für die Gläubiger können sich Fusionen z.B. hinsichtlich Veränderungen in Haftungsverhältnissen (vor allem bei rechtsformübergreifenden Fusionen) oder vertraglichen Kündigungsrechten auswirken.248 Für sie sind die Informationen im Fusionsbericht insbesondere die notwendige Grundlage zur Ausübung ihres Rechts, Forderungen des fusionierten Unternehmens sicherstellen zu lassen (Art. 25 FusG).
• lit. g, h: Bringt die Fusion für die Gesellschafter der übertragenden Einheit Nachschusspflichten, persönliche Leistungspflichten oder eine persönliche Haftung mit sich,249 so sind diese Folgen besonders zu begründen. Eine Fusion kann dazu führen, dass sich für die Gesellschafter der übertra­genden Einheit neue Pflichten ergeben, welche ihre Rechtsstellung erheblich verändern und für die Zustimmung der Betroffenen zur Fusion im Rahmen des Fusionsbeschlusses daher entscheidend sein können.250 Insbesondere bei rechtsformübergreifenden Fusionen können den Gesellschaftern der über­tragenden Gesellschaft insbesondere neue rechtsformspezifische Pflich­ten auferlegt werden, z.B. neu auftretende Treuepflichten für bisherige Mitglieder eines Vereins bei dessen Übernahme durch eine Genossenschaft.
• lit. b: Der Fusionsvertrag, der den Gesellschaftern im Rahmen des Einsichtsverfahrens nach Art. 16 FusG zugänglich ist, muss besonders erläutert werden. Soweit die anderen Punkte im Fusionsbericht den Fusionsvertrag nicht bereits ausreichend darstellen, soll dies an dieser Stelle im Bericht geschehen, wobei nur die für die Beschlussfassung durch die Gesellschafter wesentlichen Bestimmungen zu erläutern sind.251 Wesentliche Bestimmungen sind z.B. die beteiligten Parteien und deren Rechtsform, Fusionsart, Umtauschverhältnis, Ausgleichszahlungen und Abfindungen oder Kapital- und Beteiligungsstrukturen vor und nach vollzogener Fusion (vgl. Art. 13 Abs. 1 FusG).
• lit. c, e: Das im Fusionsvertrag festgelegte Umtauschverhältnis ist soweit darzustellen, dass sich der betroffene Gesellschafter ein Bild machen kann, ob seine Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte gewahrt sind (Art. 7 FusG). Zu erläutern sind namentlich die angewandten Bewertungsmethoden und ihre Gewichtung, die den Bewertungen zugrunde liegenden Zahlen und An­­nahmen sowie die ermittelten Unternehmenswerte inklusive relevanter Planzahlen und Kapitalisierungszinsfuss.252 Es darf auf bei Dritten in Auftrag gegebene sog. Fairness Opinions verwiesen werden. Diese vermögen die Begründung des Umtauschverhältnisses durch die obersten Leitungs- und Verwaltungsorgane jedoch nicht zu ersetzen.253 Soweit bei der übernehmenden Gesellschaft keine Anteilsinhaber existieren, sind stattdessen die Charakteristika der zu erwerbenden Mitgliedschaft darzulegen.254 Speziell zu erläutern sind die im Einzelfall vorliegenden besonderen Umstände, welche für die Bewertung der Mitgliedschafts- und Anteilsrechte relevant sind (vgl. Art. 7 Abs. 1 FusG). Das kann etwa ein spezifizierter Hinweis auf branchentypische Unsicherheitsfaktoren oder besondere Schwierigkeiten, die bei der konkreten Bewertung der beteiligten Rechtsträger aufgetreten sind, sein.255 Über die Besonderheiten der Bewertung muss sich auch der schriftliche Prüfungsbericht des zugelassenen Revisionsexperten äussern (Art. 15 Abs. 4 lit. e FusG), sofern ein solcher Bericht erforderlich ist.
• lit. d: Wie das Umtauschverhältnis muss auch eine allfällige Abfindung im Fusionsvertrag festgelegt werden (Art. 8 Abs. 1 FusG). Damit die Gesellschafter beurteilen können, ob die Abfindung angemessen ist, muss diese im Fusionsbericht gleich ausführlich wie das Umtauschverhältnis erläutert werden. Der Fusionsbericht muss also in der Regel Ausführungen dazu enthalten, dass die übernehmende Gesellschaft über frei verwendbares Eigenkapital verfügt, um die vorgesehenen Abfindungen auszurichten.256 Der Fall einer zwangsweisen Abfindung nach Art. 8 Abs. 2 FusG birgt für Gesellschafter mit Minderheitsbeteiligungen die Gefahr, dass diese von einer qualifizierten Mehrheit gegen ihren Willen zum Ausscheiden aus der Gesellschaft gezwungen werden können. Es sind daher insbesondere Höhe, Art der Abfindung, Gründe für die Durchbrechung der mitgliedschaft­lichen Kontinuität und allenfalls die Kriterien, nach denen der Kreis der Gesellschafter, die mit einer Abgeltung abgegolten werden sollen, zu er­­läutern.257
• lit. f: Muss die übernehmende Gesellschaft für die Fusion ihr Kapital erhöhen, so lässt sich der Umfang der Kapitalerhöhung nicht zwingend aus dem Umtauschverhältnis ermitteln. Es könnten beispielsweise eigene Aktien der Gesellschaft an die neuen Gesellschafter ausgegeben werden. Aufgrund der Informationen zur Kapitalerhöhung im Fusionsbericht sollen die Gesellschafter deshalb ermitteln können, wie hoch ihre Beteiligungsquoten am fusionierten Unternehmen konkret sein werden. Es ist daher im Fusionsbericht zu bestätigen, dass die Kapitalerhöhungsvorschriften eingehalten werden. In diesem Zusammenhang ist insbesondere darzulegen, dass keine Unter-pari-Emission durchgeführt werden wird.258
• lit. k: Der Fusionsbericht soll erläutern, welche behördlichen Bewilligungen für den rechtlichen oder tatsächlichen Vollzug des Zusammenschlusses erforderlich sind und ob diese bereits vorliegen oder eingeholt werden können. Besonders wichtig werden diese Informationen bei grenzüberschreitenden Zusammenschlüssen, die allenfalls auch der Genehmigung durch ausländische Behörden, insbesondere der Bewilligung durch Wettbewerbsbehörden anderer Länder, unterworfen sind.

Bei einer Kombinationsfusion muss dem Fusionsbericht der Entwurf der Statuten der neu zu gründenden Gesellschaft beigelegt werden (Art. 14 Abs. 4 FusG).

2.3 Detaillierungsgrad, Annahmen und Prognosen

Der Detaillierungsgrad der Informationen wird durch den Zweck des Fusionsberichts bestimmt. Er soll gegenüber den Gesellschaftern Transparenz schaffen und ihnen die wesentlichen259 Informationsgrundlagen liefern, welche für eine selbständige Beurteilung der Transaktion im Hinblick auf den Fusionsbeschluss erforderlich sind.260 Der Fusionsbericht darf als Ganzes weder unrichtig noch irreführend sein. In Analogie zu Art. 752 OR dürfen keine Aussagen gemacht werden, die nicht den Tatsachen entsprechen, und es soll nichts verschwiegen werden, was für das richtige Verständnis des Fusionsvorhabens wesentlich und unerlässlich ist.261 Im Rahmen dieser Grundsätze steht es der Gesellschaft frei, über den gesetzlich zwingenden Inhalt des Fusionsberichts hinauszugehen.

Relevant erscheint der Detailgehalt von Informationen insbesondere im Spannungsverhältnis zwischen Informationen, die den Gesellschafter im Fusionsbericht bekannt gegeben werden, und Informationen, die den Arbeitnehmern nach Art. 28 FusG i.V.m. Art. 333a OR zur Verfügung gestellt werden. Im Optimalfall folgt die Information und Konsultation der Arbeitnehmer über den Grund des Übergangs eines Betriebs und dessen rechtliche, wirtschaftliche und soziale Folgen in Abstimmung mit den im Fusionsbericht enthaltenen Informationen über die Auswirkungen der Fusion auf die Arbeitnehmenden (Art. 14 Abs. 3 lit. i FusG).262 In der Praxis ist es aber denkbar, dass erst nach Verfassen des Fusionsberichts konkrete Informationen verfügbar sind, z.B. die Schliessung einer Betriebsstätte, welche der Arbeitnehmerschaft nach Art. 333a OR mitgeteilt werden müssen. Solche Informationen sind nach deren Bekanntgabe an die Arbeitnehmer einerseits nicht mehr geheim, andererseits kann es sich dabei um kursrelevante Tatsachen handeln. Insbesondere bei börsen­kotier­ten Gesellschaften lässt sich eine einseitige Information der Arbeitnehmerschaft über potenziell kursrelevante Tatsachen ohne entsprechende In­­formation der Gesellschafter nicht mit der Ad-hoc-Publizität vereinbaren. In Übereinstimmung mit Art. 53 KR sind daher allfällige im Fusionsbericht nicht ent­haltene Informationen den Gesellschaftern im gleichen Zeitpunkt wie der Arbeitnehmerschaft mitzuteilen. Nur so kann sichergestellt werden, dass die Gleichbehandlung der Marktteilnehmer gewährleistet wird (Art. 53 Abs. 3 KR).

Eine Besonderheit des Fusionsberichts besteht darin, dass er nicht nur auf Fakten basiert, welche die Gegenwart oder die Vergangenheit des Unternehmens betreffen und überprüfbar sind. Vielmehr muss der Fusionsbericht von Gesetzes wegen auch Annahmen über die Zukunft treffen und Prognosen abgeben. Nur so ist es möglich, dass der Bericht die wirtschaftlichen «Folgen» und «Auswirkungen der Fusion» darstellen kann (vgl. Art. 14 Abs. 3 lit. a, i, j FusG). Annahmen und Prognosen sind notwendigerweise mit Unsicherheiten und Risiken verbunden. Zur Handhabung dieser Unabwägbarkeiten im Fusionsbericht kann ebenfalls auf die entsprechenden Regeln für den Emissionsprospekt und die Rechnungslegung abgestellt werden: Falsche Prognosen in Emissionsprospekten können sich haftungsbegründend i.S.v. Art. 752 OR auswirken, wenn diese ohne Abstützung auf konkrete Tatsachen und Wahrscheinlich­keiten erfolgen, kaufmännisch bzw. ökonomisch nicht gerechtfertigt sind oder ungenügend zwischen Tatsachen und Annahmen unterschieden wird und dadurch leichtfertig übertriebene Erwartungen geweckt werden.263 Explizit vorgesehen werden Prognosen als Teil des Lageberichts der Rechnungslegung für grössere Unternehmen (Art. 961c Abs. 2 Ziff. 6 OR). Zweck solcher Angaben zu Zukunftsaussichten ist regelmässig, den Adressaten umfassendere Anhaltspunkte für ihre Beurteilungen zu geben. Die Gesamtlage lässt sich nur umfassend und sinnvoll darstellen, wenn auch voraussichtliche Entwicklungen berücksichtigt werden.264 Für den Gesellschafter als Adressaten des Fusions­berichts ist es wesentlich, zu wissen, welche Informationen im Bericht auf Fakten beruhen und bei welchen Inhalten es sich um Annahmen und Prognosen des Exekutivorgans über den zukünftigen Geschäftsverlauf handelt. Der Grundsatz der Verlässlichkeit verlangt daher, dass der Prognosecharakter der Angaben und auch grössere Unsicherheiten ersichtlich sind.265 Der Informa­tionsgehalt einer Zukunftsprognose hängt entscheidend von ihrer Eintrittswahrscheinlichkeit ab. Sämtliche Annahmen und Prognosen im Fusionsbericht sollten deshalb klar als solche erkennbar sein und mit dem Hinweis auf die damit verbundenen Unsicherheiten versehen werden. Andernfalls kann der Bericht irreführend wirken, weil er die Risiken der Fusion nicht adäquat wiedergibt. Der Fusionsbericht soll dem Gesellschafter eine möglichst objektive Entscheidungsgrundlage zur Fusion bieten. Er darf nicht zum reinen «Werbe- und Verkaufsprospekt» für die Transaktion verkommen.