1. Nachträgliche Information

Ein Gesellschafterbeschluss über die Vermögensübertragung ist nicht er­­forderlich.1736 Hingegen muss das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan der übertragenden Gesellschaft seine Gesellschafter nachträglich1737 über die Vermögensübertragung und deren Bedingungen informieren.1738 Gemäss Art. 74 Abs. 1 FusG hat diese nachträgliche Information1739 im Anhang zur Jahresrechnung1740 oder – wo keine solche erstellt werden muss – an der nächsten Generalversammlung zu erfolgen.1741

Bei Missachtung der Informationspflicht können die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft z.B. eine Sonderprüfung nach Art. 697a ff. OR verlangen. Überdies sind die für die Information zuständigen obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane gemäss Art. 108 FusG für den Schaden verantwortlich, der infolge mangelnder Information entstanden ist.1742 Die Anfechtungsklage nach Art. 106 FusG findet u.E. bei Vermögensübertragungen keine Anwendung, da für eine Vermögensübertragung kein Gesellschafterbeschluss erforderlich ist und die Stellung der Gesellschafter der übertragenden und übernehmenden Partei nicht tangiert wird. Folglich wird die Vermögensübertragung – entgegen der Überschrift zu Art. 106 FusG, wobei es sich u.E. um ein redaktio­nelles Versehen handelt – in Art. 106 Abs. 1 FusG auch nicht als anfechtbare Transaktionsform genannt.1743

Die Pflicht zur nachträglichen Information entfällt, sofern die übertragenen Aktiven weniger als 5 Prozent der Bilanzsumme der übertragenden Gesellschaft ausmachen (Art. 74 Abs. 3 FusG).1744 Der Schwellenwert von 5 % der Bilanzsumme der übertragenden Gesellschaft ist im Gesetz nicht näher definiert. Es ist davon auszugehen, dass bei der Vermögensübertragung von Aktiven und Passiven der Schwellenwert ausschliesslich nach den Aktiven und nicht etwa nach dem Aktivenüberschuss zu bemessen ist.1745 Als Bilanzsumme gilt die Summe von Umlauf- und Anlagevermögen ohne Berücksichtigung allfälliger Bilanzverluste.1746 Das Gesetz verlangt bei der Vermögensübertragung – anders als bei Fusion, Spaltung und Umwandlung1747 – keine Erstellung einer Zwischenbilanz. Berechnungsgrundlage bildet deshalb die letzte von der Gesellschaft erstellte und – falls erforderlich – von der Generalversammlung genehmigte Bilanz.1748 Die Informationspflicht entfällt ferner, wenn zwischen dem höchsten Exekutivorgan und den Gesellschaftern Personalidentität besteht oder falls der übertragende Rechtsträger keine Gesellschaft i.S.v. Art. 2 lit. b FusG ist.1749

Der Inhalt der zu vermittelnden Information ist in Art. 74 Abs. 2 FusG vor­gezeichnet. Rechtlich und wirtschaftlich zu erläutern und zu begründen sind Zweck und Folgen der Vermögensübertragung, der Übertragungsvertrag, die Gegenleistung für die Übertragung sowie die Folgen für die Arbeitnehmer inklusive Hinweis auf den Inhalt eines allfälligen Sozialplans.

Keine entsprechende Informationspflicht besteht nach dem Wortlaut von Art. 74 Abs. 1 FusG für die übernehmende Gesellschaft. Hier bietet das Erfordernis des Aktivenüberschusses (Art. 71 Abs. 2 FusG) im übertragenen Vermögen eine gewisse Sicherheit. Hinzu kommt, dass die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane bei Vereinbarung einer unangemessenen Gegenleistung allenfalls ihre rechtsformspezifischen Sorgfaltspflichten verletzen und deshalb nach Art. 108 FusG zur Verantwortung gezogen werden können.

Im Rahmen von Art. 74 FusG sind – nicht wie für das entsprechende vor­gängige Einsichtsverfahren bei der Fusion, Spaltung oder Umwandlung1750 – für KMU keine Erleichterungen wie etwa der Verzicht auf die Information vorgesehen. Angesichts der einfach zu erfüllenden Informationspflicht, die insbesondere keine zusätzliche Prüfung durch einen Revisor verlangt, erscheint das Fehlen der KMU-Erleichterung bei der Vermögensübertragung als sachgerecht.1751