7. Verfahren

Die Überprüfungsklage ist innerhalb von zwei Monaten nach Veröffentlichung des Fusions-, Spaltungs- oder Umwandlungsbeschlusses anhängig zu machen (Art. 105 Abs. 1 FusG). Ist von Gesetzes wegen keine Veröffentlichung vorgesehen,2247 beginnt die Frist mit der Beschlussfassung zu laufen (in Analogie zu Art. 106 Abs. 1 zweiter Satz FusG).

Die Frist zur Erhebung der Klage ist eine Verwirkungsfrist des Bundesrechts, deren Lauf durch Parteihandlungen nicht unterbrochen oder verlängert werden kann.2248 Fristablauf bedeutet in der Regel den Untergang des Überprüfungsanspruchs.2249 Zur Fristwahrung wird die gehörige Klageanhebung, also in der Regel die Einreichung des Schlichtungsgesuchs bei der zuständigen Schlichtungsbehörde, vorausgesetzt.2250

Der Beginn des Fristenlaufs ist an die Veröffentlichung des Transaktionsbeschlusses geknüpft. Von Gesetzes wegen wird indes nicht der Beschluss, sondern erst der Vollzug der Transaktion publiziert, indem die entsprechende Handelsregistereintragung im SHAB veröffentlicht werden muss.2251 Der Fristenlauf beginnt in diesem Fall mit der Veröffentlichung der Handelsregister­eintragung im SHAB. Die Gesellschaft kann den Beschluss separat vor dem Vollzug veröffentlichen. Das Fusionsgesetz enthält dazu keine besonderen Formvorschriften. Damit eine vorgezogene Publikation fristauslösend wirkt, ist zu verlangen, dass sie entweder im SHAB erfolgt (analog Art. 931 OR) oder in jener Form ergeht, die für die Einberufung zur Beschlussfassung und den Hinweis auf das Einsichtsrecht aller Betroffenen rechtsgenügend war.2252 Zu­­dem sollte die Publikation unseres Erachtens auf ihre fristauslösende Wirkung hinweisen. Wenn für den Vollzug der Transaktion ausnahmsweise kein Handelsregistereintrag und damit auch keine Publikation im SHAB erforderlich ist,2253 beginnt der Fristenlauf bereits mit der Beschlussfassung der Gesellschafter (Art. 106 Abs. 1 zweiter Satz FusG analog).

Die Überprüfungsklage ist eine Gestaltungsklage, die auf Abänderung des bestehenden Umtauschverhältnisses zielt.2254 Das Gericht hat nur zwei Möglichkeiten: Die Klage abzuweisen, wenn sie unbegründet ist, oder eine Ausgleichszahlung festzusetzen, wenn es zum Schluss kommt, die Anteils- und Mitgliedschaftsrechte seien nicht angemessen gewahrt worden (Art. 105 Abs. 1 FusG). Ein weiter gehender Entscheidungsspielraum steht dem Gericht nicht zu. Die beklagte Gesellschaft kann nicht verpflichtet werden, zusätzliche Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte auszugeben oder eine (Bar-)Abfindung als Alternative anzubieten, um beispielsweise einer Minderheit den Ausstieg zu einem angemessenen Wert zu ermöglichen. Die Freiheit des Klägers, über den Streitgegenstand zu verfügen, ist insofern ebenfalls eingeschränkt. Er kann mit seinem Rechtsbegehren nur die Festsetzung einer angemessenen Ausgleichszahlung verlangen, wenn seine Anteils- und Mitgliedschaftsrechte verletzt sind. Eine Teilklage ist mit Bezug auf das Gestaltungsbegehren nicht möglich. Bei der Festsetzung einer Ausgleichszahlung ist das Gericht nicht an die Grenze von Art. 7 Abs. 2 FusG gebunden, wonach ein Spitzenausgleich maximal 10 % des wirklichen Werts der gewährten Anteile erreichen darf.

Eine Anerkennung des Anspruchs durch die Gesellschaft ist grundsätzlich ausgeschlossen, da sonst das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan ein objektiv wesentliches Element jeder Transaktion, nämlich das Umtauschverhältnis, in eigener Kompetenz ändern könnte. Dazu ist in der Regel aber ein entsprechender Zustimmungsbeschluss der Gesellschafter notwendig.2255 Mit richterlicher Genehmigung sollte eine einvernehmliche Prozesserledigung durch die Parteien jedoch zulässig sein. Der Richter kann in diesem Fall prüfen, ob der Vergleich eine angemessene Ausgleichszahlung vorsieht. Die einvernehmliche Streiterledigung durch gerichtlichen Vergleich soll die übrigen Gesellschafter mit Bezug auf die Ausgleichszahlung nicht schlechterstellen als ein Sachurteil. Auch die Erga-omnes-Wirkung nach Art. 105 Abs. 2 FusG kann durch die richterliche Genehmigung sichergestellt werden.

Das Verfahren richtet sich im Übrigen nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung. Mangels besonderer Bestimmung im Fusionsgesetz gelten die allgemeinen Grundsätze zur Beweislastverteilung (Art. 8 ZGB).2256 Der Kläger hat darzulegen, weshalb das von den Parteien ermittelte Umtauschverhältnis unangemessen ist. Nach welchen Rechtsgrundsätzen eine Unternehmensbewertung vorzunehmen und das Umtauschverhältnis festzulegen ist, stellt indes eine Rechtsfrage dar, die das Gericht von Amtes wegen prüft.2257 Tatfragen sind hingegen die konkrete Wertermittlung und die dazu getroffenen, tatsächlichen Annahmen.2258