2. Kontinuität der Mitgliedschaft

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Der Grundsatz der mitgliedschaftlichen Kontinuität nach Art. 56 Abs. 1 FusG bedeutet konkret Folgendes: Den Gesellschaftern müssen nach der Umwandlung in der neuen Rechtsform Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der Gesellschaft zukommen, die ihrer bisherigen Beteiligung unter der alten Rechtsform entsprechen. Dadurch soll verhindert werden, dass die individualrechtliche Position der einzelnen Gesellschafter bei der Umwandlung beeinträchtigt wird.1482 Die Art der zugewiesenen Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte richtet sich nach der neuen Rechtsform der Gesellschaft. Die neuen Anteils- und Mitgliedschaftsrechte werden mit dem Kapital der umgewandelten Gesellschaft liberiert. In Fällen, in denen die Gesellschaftsform nach der Umwandlung ein höheres Minimalkapital vorsieht als vor der Umwandlung, ist daher gleichzeitig mit der Umwandlung oder vorab unter der Bedingung einer anschliessenden Umwandlung eine Kapitalerhöhung1483 durchzuführen. Nicht zulässig ist es nach der herrschenden Lehre, von den Gesellschaftern zu verlangen, dass sie die neuen Anteilsrechte nach der Umwandlung selber liberieren.1484 Auch wäre es nicht erlaubt, den Gesellschaftern lediglich ein Bezugsrecht einzuräumen oder Anteile mit geringerer Liberierungsquote als bisher zuzuweisen.1485

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Als Gesellschafter, die aus Art. 56 FusG Ansprüche ableiten können, kommen alle Inhaber von Anteilsrechten1486, Kollektiv- und Kommanditgesellschafter, Genossenschafter ohne Anteilschein oder Vereinsmitglieder infrage.1487 Nicht explizit geregelt ist die Rechtsstellung der Inhaber von Wandel- oder Optionsrechten auf Anteilsrechte an der sich umwandelnden Gesellschaft. Sie sind – hinsichtlich dieser Rechte – keine Gesellschafter im Sinne von Art. 2 lit. f und g FusG, da sich aus den Wandel- und Optionsrechten keine Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte ergeben, sondern lediglich obligatorische Ansprüche auf Erwerb solcher Rechte. Der umwandlungsrechtliche Schutz für Inhaber von Wandel- und Optionsrechten beschränkt sich somit grundsätzlich auf die Gläubigerschutzvorschriften,1488 welche jedoch bei der Umwandlung wenig ausgeprägt sind.1489 Sofern die Ansprüche von Wandel- und Optionsberechtigten aber mit bedingtem Kapital gesichert sind1490, nehmen sie eine gesellschaftsrechtlich qualifizierte Rechtsstellung ein. Ist ein Optionsrecht an den Besitz eines Anteilsrechts gebunden, so kann dieses als Sonderrecht i.S.v. Art. 56 Abs. 4 FusG abgegolten werden.1491

2.1 Wahrung der Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte

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Im Gegensatz zur Fusion (Art. 7 Abs. 2 FusG) und zur Spaltung (Art. 31 Abs. 1 FusG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 FusG) sieht Art. 56 FusG bei der Umwandlung keine Möglichkeit einer Ausgleichszahlung an die Gesellschafter oder gar einer reinen Abfindung einzelner Gesellschafter vor (vgl. Art. 8 FusG für die Fusion). Da die Umwandlung nur eine Gesellschaft betrifft, bleibt die Wertquote der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte unverändert, weshalb es grundsätzlich auch keines Spitzenausgleichs bedarf.1492 In Ausnahmefällen wird aber eine Ausgleichszahlung dennoch notwendig und zulässig sein,1493 so z.B. bei der Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine GmbH, deren Stammanteile nach Art. 774 Abs. 1 OR grundsätzlich auf mindestens CHF 100 lauten müssen. In diesem Fall ist eine Auf- bzw. Abrundung mit Spitzenausgleich im Einzelfall notwendig und zulässig.

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Weiter regeln Art. 56 Abs. 2–5 FusG die Wahrung der mitgliedschaftlichen Kontinuität für vier Sonderfälle: Gesellschafter ohne Anteilscheine haben bei der Umwandlung ihrer Gesellschaft in eine Kapitalgesellschaft Anspruch auf mindestens einen Anteil (Abs. 2). Für Anteile ohne Stimmrecht müssen den Gesellschaftern gleichwertige Anteile oder Anteile mit Stimmrecht gewährt werden (Abs. 3). Für Sonderrechte, die mit Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten verbunden sind, müssen den Berechtigten gleichwertige Rechte eingeräumt werden oder die Sonderrechte müssen anderweitig angemessen abgegolten werden (Abs. 4). Schliesslich sind für Genussscheine gleichwertige Rechte zu gewähren oder sie sind zum wirklichen Wert im Zeitpunkt der Erstellung des Umwandlungsplans zurückzukaufen (Abs. 5). Diese Regeln entsprechen Art. 7 Abs. 3–6 FusG, weshalb auf die entsprechenden Ausführungen zur Fusion verwiesen werden kann.1494

2.2 Festlegung des Umtauschverhältnisses

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Obwohl Art. 56 FusG nicht auf Art. 7 FusG verweist, sind bei der Festlegung des Umtauschverhältnisses entsprechend Art. 7 Abs. 1 FusG die Verteilung der Stimmrechte sowie alle anderen relevanten Umstände zu berücksichtigen.1495 Keine Rolle spielt der Aspekt des Vermögens der Gesellschaft, da es bei der Umwandlung nicht zu einem Austausch zwischen zwei oder mehreren Gesellschaften kommt. Das Umtauschverhältnis muss angemessen sein, was sich aus der gesetzlichen Bestimmung über die Überprüfungsklage nach Art. 105 FusG ausdrücklich ergibt.1496

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Unter Anwendung dieser Grundsätze kann es im Rahmen der Umwandlung durchaus zu Verschiebungen der Anteils- oder Stimmrechtsverhältnisse kommen. Dies sei an folgendem Beispiel der Umwandlung einer Genossenschaft in eine Aktiengesellschaft kurz erläutert: Halten die Genossenschafter unterschiedlich viele Anteile (z.B. Genossenschaft mit vier Gesellschaftern, von denen einer sieben Anteile und die drei anderen Gesellschafter je einen Anteil halten), so liegt es nahe, ihnen im Verhältnis ihrer Anteilscheine Aktien auszugeben (was in der Aktiengesellschaft in unserem Beispiel zu einem Stimmverhältnis von 7:1:1:1 führt). Gemäss Art. 885 OR hat aber jeder Genossenschafter in der Generalversammlung eine Stimme, und zwar unabhängig von seiner Kapitalbeteiligung. Bei einem Umtauschverhältnis, das sich an den Anteilscheinen orientiert, erfolgt deshalb eine Verlagerung der Stimmenverhältnisse. Um im Einzelfall den Interessen der beteiligten Gesellschafter gerecht zu werden, können diese Verschiebungen durch entsprechende Massnahmen ausgeglichen werden, beispielsweise durch Ausgabe von Stimmrechtsaktien nach Art. 693 OR oder durch eine statutarische Beschränkung der Stimmenzahl der Besitzer mehrerer Aktien nach Art. 692 Abs. 2 OR.1497 Alternativ könnte sich das Umtauschverhältnis nicht nur an der Anzahl von Genossenschaftsanteilen, sondern gleichzeitig auch an anderen Kriterien wie etwa den Stimmverhältnissen, der Höhe des Geschäftsvolumens jedes Genossenschafters oder der Mitgliedschaftsdauer ausrichten.1498

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Damit lässt das Fusionsgesetz den Leitungs- oder Verwaltungsorganen bei der Festsetzung des Umtauschverhältnisses auch für eine Verlagerung der Stimmverhältnisse einen gewissen Ermessensspielraum. Eine Umverteilung der Stimmrechte, die zu massiven Kontrollwechseln führt, ist aber praktisch kaum denkbar: Der Spielraum ist nämlich begrenzt durch die qualifizierten Mehrheitserfordernisse für den Umwandlungsbeschluss nach Art. 64 FusG. Eine weitere Grenze ergibt sich daraus, dass die Gesellschafter nach Art. 105 FusG das Umtauschverhältnis gerichtlich überprüfen lassen und bei Unangemessenheit eine Ausgleichszahlung verlangen können.