2. Begriffe und Arten der Fusion

Eine Fusion ist die auf einem Fusionsvertrag beruhende Verschmelzung zweier oder mehrerer Rechtsträger zu einer Einheit.80 Drei Merkmale sind für die Fusion charakteristisch: die Kontinuität der Mitgliedschaft, die Universalsukzession sowie die Auflösung ohne Liquidation.81

Der Grundsatz der Kontinuität der Mitgliedschaft schützt die Gesellschafter der übertragenden Einheit. Diese verlieren ihre bisherigen Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte, da ihre Gesellschaft durch die Fusion untergeht. Art. 7 FusG gewährt ihnen daher einen Anspruch auf Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte an der übernehmenden Gesellschaft. Von diesem Grundsatz darf nur mit Zustimmung von 90 % der Gesellschafter und gegen Entrichtung einer dem Wert der bisherigen Anteils- und Mitgliedschaftsrechte äquivalenten Abfindung abgewichen werden (Art. 8 FusG; Art. 18 Abs. 5 FusG).

Die Universalsukzession sichert die vermögensmässige Kontinuität in der Fusion. Gemäss Art. 22 Abs. 1 FusG gehen sämtliche Aktiven und Passiven, also sämtliche Rechte und Pflichten der übertragenden Gesellschaft von Gesetzes wegen auf die übernehmende Gesellschaft über.82 Trotz des Subjektwechsels infolge der Verschmelzung bleibt die Kontinuität der vermögensrecht­lichen Beziehungen gewahrt, und zwar ohne dass die Regeln über die Verfügung über die erfassten Vermögenswerte zu beachten wären, die zur Anwendung kämen, wenn diese einzeln übertragen werden würden.83

Bei der Fusion wird schliesslich in jedem Fall zumindest eine der beteiligten Gesellschaften ohne Liquidation aufgelöst. Nach einer Fusion ist die Zahl der beteiligten Gesellschaften somit notwendigerweise kleiner als vor der Transaktion (Art. 3 Abs. 2 FusG). Gemäss Art. 21 Abs. 3 FusG wird mit der Eintragung der Fusion ins Handelsregister die übertragende Gesellschaft von Amtes wegen gelöscht.84 Die Löschung erfolgt indes nicht durch Liquidation, sondern kraft Überführung der untergehenden Einheit in die übernehmende Gesellschaft.85 Eine getrennte Vermögensverwaltung der fusionierten Gesellschaften ist nicht vorgesehen.86

2.1 Kombinations- und Absorptionsfusion

Das Fusionsgesetz kennt die Kombinationsfusion und die Absorptionsfusion (Art. 3 Abs. 1 FusG). Bei der Kombinationsfusion werden die Aktiven und Passiven aller beteiligten Gesellschaften unter Auflösung dieser Gesellschaften auf eine neu entstehende Gesellschaft übertragen. Bei einer Absorptionsfusion (auch Annexfusion genannt) wird die übertragende Gesellschaft von einer bereits bestehenden Gesellschaft übernommen. Im Unterschied zur Kombination entsteht bei der Absorption juristisch keine neue Gesellschaft.

In der Praxis werden Zusammenschlüsse fast ausschliesslich in Form der Absorptionsfusion vollzogen, obwohl die steuerlichen Nachteile der Kombination mittlerweile verschwunden sind.87 Selbst Fusionen von ähnlich grossen Gesellschaften («merger of equals»), für welche die Kombinationsfusion an sich wie massgeschneidert erscheint, werden vielfach durch Absorptionsfusion in eine gemeinsame Tochtergesellschaft abgewickelt. Zu diesen «unechten» Kombinationen oder «umgekehrten Doppelabsorptionsfusionen», wie sie auch genannt werden, gehören beispielsweise der Zusammenschluss von Sandoz AG und Ciba-Geigy AG zu Novartis AG sowie die Verbindung des Schweize­rischen Bankvereins mit der Schweizerischen Bankgesellschaft zur heutigen UBS AG.88 Diese Beispiele zeigen, dass die gewählte Fusionsform keine Rückschlüsse auf die wirtschaftlichen Grössenverhältnisse der involvierten Gesellschaften zulässt. Trotz der vom Gesetz getroffenen Unterscheidung in Art. 3 Abs. 1 FusG sind für Kombinations- wie für Absorptionsfusionen weitgehend die gleichen Bestimmungen anwendbar.89 Unterschiede ergeben sich vor allem bei der Neugründung der übernehmenden Gesellschaft, die nur bei der Kombinationsfusion notwendig ist.90

Eine besondere Form der Absorptionsfusion bildet die Dreiecksfusion.91 Die erwerbende Gesellschaft übernimmt die übertragende Einheit hier nicht selbst, sondern setzt dafür eine von ihr zu 100 % gehaltene Tochtergesellschaft ein, die entweder schon besteht oder zu diesem Zweck gegründet wird («forward triangular merger»).92 Die Verschmelzung findet zwischen der (übernehmenden) Tochtergesellschaft der wirtschaftlichen Erwerberin und der übertragenden Gesellschaft statt. Die Gesellschafter der übertragenden Einheit erhalten aber nicht Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte an der Tochter, sondern an der wirtschaftlich erwerbenden Muttergesellschaft. Die Anteils- und Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft werden also nicht i.S.v. Art. 7 FusG gewahrt; vielmehr wird den Gesellschaftern rein rechtlich gesehen eine Abfindung i.S.v. Art. 8 FusG in der Form der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte an der Muttergesellschaft ausgerichtet. Deshalb unterliegt die Dreiecksfusion den Regeln einer Abfindungsfusion. Damit kommt ins­besondere das Quorum nach Art. 18 Abs. 5 FusG zur Anwendung.93 Die Dreiecksfusion bietet Vorteile im Verfahrensablauf: Eine innerhalb eines Konzerns übernommene Gesellschaft lässt sich direkt auf der entsprechenden opera­tionellen Stufe eingliedern, ohne dass die 100 %ige Kontrolle über sämtliche Tochtergesellschaften eines Konzerns verloren geht. Da die übertragende Gesellschaft als separate Rechtspersönlichkeit ausgelagert bleibt, kann eine Dreiecksfusion zudem auch hinsichtlich möglicher Haftungsrisiken vorteilhaft erscheinen.

Unzulässig ist unter dem Fusionsgesetz eine rückwärts abgewickelte Dreiecksfusion («reverse triangular merger»), bei welcher die Zielgesellschaft formell die Tochtergesellschaft der wirtschaftlichen Erwerberin übernimmt und selber zur Tochter der wirtschaftlichen Erwerberin wird.94 Um dieses Ergebnis zu erreichen, müssten die Gesellschafter der übernehmenden Zielgesellschaft mit Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten der wirtschaftlichen Erwerberin abgefunden werden. Letzteres ist nach Art. 18 Abs. 5 FusG nicht zulässig, da nur die Gesellschafter der übertragenden Einheit (hier die Tochtergesellschaft) mit einer Abfindung entschädigt werden können. Die Zielgesellschaft funktioniert bei der rückwärts abgewickelten Dreiecksfusion juristisch als übernehmende Einheit, die nach der Transaktion als Tochtergesellschaft weiter besteht. Aufgrund der Einschränkung in Art. 18 Abs. 5 FusG können ihre Gesellschafter nicht mit Anteilsrechten der wirtschaftlich erwerbenden Muttergesellschaft abgefunden werden. Ohne diese Abfindung lässt sich aber der Zweck der rückwärts abgewickelten Dreiecksfusion nicht realisieren, nämlich die Zielgesellschaft mittels Fusion vollständig zu erwerben und sie dennoch als Rechtseinheit zu erhalten. In der Lehre wird inzwischen jedoch vereinzelt die Zulässigkeit des reverse triangular mergers propagiert, indem mangels expliziten Verbots in der Botschaft von einer echten Gesetzeslücke ausgegangen wird. Zur Lückenfüllung sei Art. 18 Abs. 5 FusG heranzuziehen. Diese Bestimmung bezwecke den Schutz der Aktionäre, die nicht am übernehmenden Rechtsträger beteiligt bleiben, sondern zu Gesellschaften eines Dritten werden. Da diese Schutz­bedürftigkeit sowohl beim forward als auch beim reverse triangular merger bestehe, sei eine unterschiedliche Behandlung nicht gerechtfertigt.95

Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden: Bereits die Abfindung der Gesellschafter als solche stellt eine aktienrechtliche Besonderheit dar, da Aktio­näre im Normalfall bekanntlich nicht gegen ihren Willen aus einer Gesellschaft ausgeschlossen werden können.96 Vor diesem Hintergrund stellt die Regelung der Abfindung in Art. 8 Abs. 2 i.V.m. Art. 18 Abs. 5 FusG einen Ausnahmetatbestand dar, welcher unseres Erachtens tendenziell restriktiv auszulegen ist. Selbst unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Äquivalenz besteht doch ein wesentlicher Unterschied zwischen dem Sachverhalt, in dem Aktionäre einer untergehenden Gesellschaft durch eine Abfindung anstelle von Mitgliedschaftsrechten in der neuen Gesellschaft entschädigt werden, und dem Sachverhalt, in dem Aktionäre einer weiter bestehenden Gesellschaft ihre Mitgliedschaftsrechte verlieren, dafür aber eine Abfindung erhalten sollen. Dieser zweite Fall ist eindeutig kein vom Fusionsgesetz abgedeckter Tatbestand, ­sondern ein nach Aktienrecht nicht zulässiger Ausschluss eines Aktionärs aus einer Gesellschaft durch den Beschluss einer 90 %igen Aktionärsmehrheit.

2.2 Übernehmende und übertragende Gesellschaft

Praktisch relevant ist die Unterscheidung zwischen übertragender und übernehmender Gesellschaft. Diejenige Rechtseinheit, welche ihr Vermögen überträgt und kraft der Fusion aufgelöst und im Handelsregister gelöscht wird, gilt als übertragende Gesellschaft. Als übernehmende Gesellschaft wird jene bezeichnet, welche die Aktiven und Passiven der übertragenden Gesellschaft übernimmt und die Fusion überlebt oder – bei der Kombinationsfusion – durch sie entsteht.

Das Gesetz unterscheidet an diversen Stellen zwischen übernehmender und übertragender Gesellschaft. Die Rollenverteilung kann für die Zulässigkeit einer Fusion ausschlaggebend sein. Eine Kapitalgesellschaft kann beispielsweise eine Kollektivgesellschaft übernehmen, aber nicht umgekehrt (Art. 4 Abs. 1 und 2 FusG). Anhand der Rollenverteilung bestimmt sich das für die Fusion notwendige Zustimmungsquorum der Gesellschafter (Art. 12 Abs. 2 und Art. 18 FusG): Beispielsweise verlangt Art. 18 Abs. 5 FusG für die Abfindungsfusion bei der übertragenden Gesellschaft eine qualifizierte Zustimmung von mindestens 90 % der stimmberechtigten Gesellschafter, währenddem auf der übernehmenden Seite das ordentliche Zustimmungsquorum gemäss Art. 18 Abs. 1–3 FusG genügt.97 Eine Fusionsprüfung ist nur vorgeschrieben, wenn die übernehmende Gesellschaft eine Kapitalgesellschaft oder eine Ge­­nossenschaft mit Anteilscheinen ist (Art. 15 Abs. 1 FusG). Welche Gesellschaft welche Rolle bei einer Fusion einnimmt, ist somit nicht unbedeutend für die rechtlichen Konsequenzen. Ausschlaggebend für die Rollenverteilung ist die juristische Ausgestaltung der Transaktion, die je nach Einzelfall mehr oder weniger frei bestimmbar ist.

2.3 Vorwärts- und Rückwärts-Fusion

Die Bezeichnungen übernehmend/übertragend knüpfen an die formell-juris­tische Rollenverteilung der fusionierenden Gesellschaften an. Demgegenüber bezieht sich das Begriffspaar vorwärts/rückwärts tendenziell auf die wirtschaftlichen Kräfteverhältnisse der beteiligten Unternehmen bei einer Absorptionsfusion. Als Vorwärts-Fusion («forward merger») wird eine Transaktion be­­zeichnet, bei welcher der wirtschaftliche Erwerber auch formell die Rolle der übernehmenden Gesellschaft einnimmt. Von einer Rückwärts-Fusion («reverse merger») spricht man, wenn die wirtschaftlich stärkere bzw. grössere Gesellschaft formell durch die kleinere Zielgesellschaft übernommen wird. Diese Ausdrucksweise stammt aus dem anglo-amerikanischen Rechtsraum und ist in der Praxis relativ häufig anzutreffen. Das Fusionsgesetz unterscheidet allerdings nicht zwischen Vorwärts- und Rückwärtsfusionen. Der Grund für eine Rückwärts-Fusion kann im besonderen Status der Zielgesellschaft liegen, der bei einer Vorwärts-Transaktion infolge der Löschung der Zielgesellschaft verloren ginge, beispielsweise in einer Börsenkotierung.98

2.4 Rechtsformgleiche und rechtsformübergreifende Fusion

Zu unterscheiden ist schliesslich die rechtsformgleiche von der rechtsformübergreifenden Fusion. Wie der Name indiziert, lassen sich in einer rechtsformübergreifenden Fusion Rechtsträger unterschiedlicher Rechtsformen miteinander verschmelzen. Das Fusionsgesetz schafft dafür eine positivrechtliche Grundlage. Die zulässigen rechtsformübergreifenden Zusammenschlüsse sind im Fusionsgesetz abschliessend aufgezählt (Art. 4 FusG, Art. 78 FusG und Art. 88 FusG).99 Die zulässigen Fusionen nach Art. 4 FusG entsprechen inhaltlich dem Katalog der zulässigen Umwandlungen in Art. 54 FusG. Denn wo das Rechtskleid im Hinblick auf eine Fusion gewechselt werden darf, soll auch eine direkte Fusion möglich sein.