1. Information und Konsultation

Die Spaltung kann sich auf die Arbeitnehmenden sowohl der übertragenden als auch der übernehmenden Gesellschaft auswirken.1249 Dementsprechend ist bei der Spaltung zur Übernahme nicht nur die übertragende, sondern auch die übernehmende Gesellschaft verpflichtet, ihre Arbeitnehmer über die Gründe sowie über die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen der Spaltung für die Arbeitnehmerschaft zu informieren (Art. 50 FusG i.V.m. Art. 28 FusG).1250 Von besonderer Bedeutung sind diese Informationen vor allem für jene Arbeitnehmer der übertragenden Gesellschaft, deren Arbeitsverhältnisse mit der Spaltung auf die übernehmende Gesellschaft übergehen: Die betroffenen Arbeitnehmer sollen in Kenntnis aller relevanten Umstände entscheiden können, ob sie von ihrem Recht zur Ablehnung des Übergangs seines Arbeitsverhältnisses Gebrauch machen wollen oder nicht.1251 Ist die Spaltung mit Massnahmen verbunden, welche die Arbeitnehmer betreffen, wie beispielsweise Kündigungen, Lohnreduktionen oder Einführung von Kurzarbeit,1252 so muss die Arbeitnehmerschaft nicht nur informiert, sondern auch i.S.v. Art. 333a Abs. 2 OR konsultiert werden.1253

Information und Konsultation haben rechtzeitig zu erfolgen, d.h. grundsätzlich bevor die betreffende Gesellschaft die Spaltung definitiv beschlossen hat.1254 Allerdings ist mit Blick auf das Geschäftsgeheimnis und die Vertraulichkeit von Vertragsverhandlungen die Arbeitnehmerschaft nicht zwingend bereits vor Abschluss eines Spaltungsvertrags zu konsultieren.1255 Bei der Konsultation ist der Arbeitnehmerschaft zweckmässigerweise eine angemessene Frist zur Stellungnahme und Unterbreitung von Vorschlägen einzuräumen.1256 Zur tatsächlichen Berücksichtigung der Stellungnahme der Arbeitnehmerschaft ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet.1257 Er soll jedoch die Meinung der Arbeitnehmer immerhin bei seiner Beschlussfassung in seine Erwägungen miteinbeziehen.1258 Sofern keine Massnahmen i.S.v. Art. 333 Abs. 2 OR vorgesehen sind, ist nur eine Information, aber keine Konsultation notwendig. Die Information kann in diesem Fall auch erst nach dem Spaltungsbeschluss, aber noch vor dem Vollzug der Spaltung erfolgen.1259

Ansprechpartnerin für die Information und Konsultation durch den Arbeitgeber ist in erster Linie die Arbeitnehmervertretung. Wenn keine solche besteht, sind die Arbeitnehmer persönlich zu kontaktieren.1260 Die Pflicht zur Infor­mation und Konsultation findet auch Anwendung auf übernehmende Gesellschaften, die ihren Sitz im Ausland haben.1261 Letzteres wird etwa aktuell, wenn im Rahmen der Spaltung ein Teil des Vermögens einer schweizerischen Ge­­sellschaft an eine ausländische Gesellschaft übergeht. Diese Bestimmung gilt zwingend und unabhängig davon, welches Recht auf die Spaltung anwendbar ist (vgl. Art. 18 IPRG).

Hält ein Arbeitgeber seine Informations- und allfällige Konsultationspflicht nicht ein, so kann die Arbeitnehmervertretung oder, falls eine solche Vertretung fehlt, jeder betroffene Arbeitnehmer1262 beim Gericht am Sitz einer der beteiligten Gesellschaften1263 verlangen, dass es die Eintragung der Spaltung im Handelsregister untersagt (Handelsregistersperre).1264 Damit kann im Extremfall ein einzelner Arbeitnehmer die Wirksamkeit der Spaltung hinausschieben. Dieser scharfe Rechtsbehelf steht den Arbeitnehmenden aber nur mit Bezug auf die Pflichtverletzungen des eigenen Arbeitgebers offen, und nicht auch wenn eine andere an der Spaltung beteiligte Gesellschaft ihre entsprechenden Pflichten vernachlässigt. Das Recht der Arbeitnehmerschaft auf Information und Konsultation ist Ausfluss der arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht des Arbeitgebers (Art. 328 OR). Vor Vollzug der Spaltung besteht diese Fürsorgepflicht nur gegenüber der eigenen Belegschaft. Entsprechend ist auch nur diese legi­timiert, daraus Rechte abzuleiten. Missachtet also bei einer Abspaltung zur Übernahme nur die übernehmende Gesellschaft ihre Pflichten nach Art. 50 i.V.m. Art. 28 FusG, so sind die Arbeitnehmer der übertragenden Gesellschaft nicht berechtigt, den Eintrag der Spaltung im Handelsregister zu verhindern. Zur Überwindung einer von der Arbeitnehmerschaft veranlassten Handels­registersperre muss die betreffende Gesellschaft die unterlassene Information bzw. Konsultation nachholen und über die Spaltung eine erneute Beschlussfassung der Gesellschafter i.S.v. Art. 43 FusG herbeiführen.1265

Die Informations- und Konsultationspflichten sind nicht formgebunden. Sie können mündlich oder schriftlich erfüllt werden.1266 Da die Informations- und Konsultationspflichten durch die Handelsregistersperre wirkungsvoll durch­gesetzt werden, sind die fusionierenden Gesellschaften gut beraten, der Ein­haltung der Pflichten gemäss Art. 28 FusG die notwendige Aufmerksamkeit zu widmen und diese auch entsprechend zu dokumentieren.1267 Weiter ist zu erwähnen, dass der Spaltungsbericht Angaben enthalten muss zu den Folgen der Transaktion für die Arbeitnehmerschaft der an der Spaltung beteiligten Gesellschaften sowie zu einem allenfalls vorgesehenen Sozialplan (Art. 39 Abs. 3 lit. g FusG). Dieser Bericht richtet sich zwar nicht an die Arbeitnehmer, weshalb ihnen auch kein Einsichtsrecht zusteht. Trotzdem wird der Spaltungsbericht bei Publikumsgesellschaften und auch bei anderen Grossgesellschaften nicht zuletzt dank der Medien eine gewisse Breitenwirkung entfalten. Zudem kann es zweckmässig sein, den Spaltungsbericht zumindest auszugsweise als Basis für die Information der Arbeitnehmer nach Art. 50 FusG zu verwenden.1268