6. Vollzug der Spaltung

Vor dem Vollzug der Spaltung muss jede der beteiligten Gesellschaften das Einsichtsverfahren für die Gesellschafter (Art. 41 FusG), das Verfahren zur Sicherstellung der Gläubigerforderungen (Art. 46 FusG) sowie allenfalls die Konsultation der Arbeitnehmer (Art. 50 FusG) durchführen. Anschliessend kann die Genehmigung des Spaltungsvertrags oder Spaltungsplans im Rahmen eines öffentlich zu beurkundenden Gesellschafterbeschlusses erfolgen. Diese Verfahrensschritte werden nachfolgend in den Abschnitten über die Gesellschafter, Gläubiger und Arbeitnehmer genauer behandelt.1007

Nach der Genehmigung durch die beteiligten Gesellschaften ist die Spaltung dem Handelsregisteramt zur Eintragung anzumelden (Art. 51 FusG). Nebst den Einzelheiten zur Handelsregistereintragung und den Wirkungen der Universalsukzession wird in diesem Kapitel auch auf die allenfalls vorgängig stattfindende kartellrechtliche Zusammenschlusskontrolle eingegangen.

6.1 Zusammenschlusskontrolle

Eine Spaltung kann dazu führen, dass die übernehmende Gesellschaft i.S.v. Art. 4 Abs. 3 lit. b KG die Kontrolle über ein bisher unabhängiges Unternehmen oder Teile davon erlangt. Eine präventive Zusammenschlusskontrolle durch die WEKO erfolgt aber nur dann, wenn die an der Spaltung beteiligten Unternehmen zusammen die Umsatz-Schwellenwerte von Art. 9 KG überschreiten.1008 Im Unterschied zur Aufspaltung betrifft eine Abspaltung nicht sämtliche, sondern nur einen Teil der Aktiven und Passiven der übertragenden Gesellschaft (Art. 29 FusG). Gemäss Art. 3 Abs. 2 VKU ist deshalb bei der Aufspaltung für die Berechnung der Schwellenwerte auf der Seite der übertra­genden Einheit nur dieser Unternehmensteil zu berücksichtigen; auf der übernehmenden Seite sind jedoch die Zahlen des gesamten Unternehmens vor der Transaktion massgebend.

Zusammenschlussvorhaben, welche die Umsatz-Schwellenwerte von Art. 9 KG nicht erreichen und daher nicht meldepflichtig sind, unterliegen keiner Kon­trolle nach Art. 10 KG und können aus Sicht des Wettbewerbsrechts nach der Beschlussfassung durch die Gesellschafter ohne Weiteres vollzogen werden. Ungeachtet des Erreichens dieser Schwellenwerte besteht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG die Meldepflicht aber immer dann, wenn die WEKO bereits in einem früheren Verfahren festgestellt hat, dass eines der an der Transaktion beteiligten Unternehmen im transaktionsrelevanten Markt eine beherrschende Stellung hat.

Die zivilrechtliche Wirksamkeit von meldepflichtigen Zusammenschlüssen bleibt gemäss Art. 34 KG bis zur entsprechenden Entscheidung der WEKO aufgeschoben.1009 Die Spaltung darf gemäss Art. 128 HRegV erst nach Erteilung der entsprechenden Genehmigung der Wettbewerbsbehörden ins Handelsregister eingetragen werden.1010

6.2 Anmeldung und Eintragung ins Handelsregister

Gemäss Art. 52 FusG wird eine Spaltung mit ihrer Eintragung ins Handelsregister rechtswirksam.1011 Zusammen mit dem Tatbestand der Spaltung muss die übertragende Gesellschaft bei einer Abspaltung auch ihre allfällige Kapitalherabsetzung mit den entsprechenden Belegen zur Eintragung ins Handelsregister anmelden.1012 Bei einer Spaltung zur Übernahme muss die übernehmende Gesellschaft mit der Spaltung auch ihre allfällige Kapitalerhöhung anmelden.1013 Und bei der Spaltung zur Neugründung muss mit der Spaltung auch die neue Gesellschaft im Handelsregister eingetragen werden.1014

Zeitlich kann die Anmeldung frühestens erfolgen, nachdem die interne Willensbildung bei allen an der Spaltung beteiligten Gesellschaften abgeschlossen ist.1015 Das ist der Fall, wenn die nach Art. 43 FusG erforderlichen, öffentlich zu beurkundenden Spaltungsbeschlüsse der Gesellschafter vorliegen. Sodann müssen allfällige weitere gesetzliche oder vertragliche Vollzugsbedingungen vorliegen. Art. 52 FusG behält ausdrücklich die Bewilligung der (nationalen) Wettbewerbsbehörde vor, falls der Zusammenschluss meldepflichtig ist.1016 Nebst dieser gesetzlichen Vollzugsbedingung kann der Spaltungsvertrag weitere, von den Parteien vereinbarte Bedingungen enthalten.

Die Anmeldung soll aufgrund des Wortlauts von Art. 51 Abs. 1 FusG («sobald der Spaltungsbeschluss vorliegt») in zeitlicher Nähe zum Spaltungsbeschluss ­stehen. Dem zuständigen Organ kommt jedoch für die Bestimmung des Anmeldezeitpunkts ein gewisses Ermessen zu.1017 Wird die Anmeldung allerdings pflichtwidrig verzögert und entsteht mithin den Beteiligten ein Schaden, so können dadurch Verantwortlichkeitsansprüche gestützt auf Art. 108 FusG oder Art. 942 OR gegen das zuständige Organ entstehen.1018 Grundsätzlich kann die Generalversammlung das zuständige (exekutive) Organ beauftragen, mit der Anmeldung zuzuwarten (z.B. zur Abklärung steuerlicher Fragen). Dagegen kann die Kompetenz zur Bestimmung, ob eine Spaltung überhaupt eingetragen werden muss, nicht dem Exekutivorgan übertragen werden.1019 Die Einräumung eines derart grossen Ermessensspielraums, würde eine unzulässige Kompetenzverschiebung zugunsten des Exekutivorgans bewirken.1020 Im Zusammenhang mit dem Zeitpunkt der Eintragung der Spaltung im Handelsregister gilt es auch zu berücksichtigen, dass eine allfällige im Zusammenhang mit dem Spaltungsvorhaben getätigte ordentliche Kapitalerhöhung nach wie vor gemäss Art. 650 Abs. 3 OR innerhalb von drei Monaten eingetragen werden muss.

1. Zuständigkeit und Inhalt der Anmeldung

   546

   Zuständig für den Vollzug der Spaltung sind gemäss Art. 51 Abs. 1 FusG die obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane1021 der an der Spaltung beteiligten Gesellschaften. In Art. 133 Abs. 1 HRegV wird diese Vorschrift dahin gehend präzisiert, dass jede an der Spaltung beteiligte Gesellschaft die sie betreffenden Tatsachen selber zur Eintragung ins Handelsregister anmelden muss.

   547

   Bei der Aufspaltung hat die übertragende Gesellschaft gemäss Art. 135 Abs. 2 HregV nebst genauer Angabe der an der Spaltung beteiligten Parteien (Firma, Sitz, Identifikationsnummer) die Tatsache ihrer Löschung infolge Aufspaltung anzumelden. Die übernehmende Gesellschaft muss gemäss Art. 135 Abs. 1 HRegV nebst genauer Angabe der an der Spaltung beteiligten Gesellschaften auch weitere Einzelheiten über den Spaltungsvertrag oder Spaltungsplan,1022 den Wert der übertragenen Aktiven und Passiven, die zugesprochenen An­teils- oder Mitgliedschaftsrechte, allfällige Ausgleichszahlungen, eine allfällige spaltungsbedingte Kapitalerhöhung und – bei der Spaltung zur Neugründung – über die Neueintragung anmelden. Bei der Abspaltung hat die übertragende Gesellschaft gemäss Art. 135 Abs. 3 HRegV nebst genauer Angabe der an der Spaltung beteiligten Parteien gegebenenfalls die durch die Abspaltung bedingte Kapitalherabsetzung anzumelden. Für die übernehmende Gesellschaft bestimmt sich der Inhalt der Anmeldung und Eintragung gleich wie bei der Anmeldung der übernehmenden Gesellschaft im Falle einer Aufspaltung (Art. 135 Abs. 1 HRegV).

   548

   Haben die an der Spaltung beteiligten Gesellschaften ihren jeweiligen Sitz nicht im gleichen Handelsregisterbezirk, so gibt es einen Koordinationsbedarf unter den verschiedenen Handelsregisterämtern. Art. 133 Abs. 2 HRegV sieht für diese Fälle vor, dass das Handelsregisteramt am Sitz der übertragenden Gesellschaft für die Prüfung der Spaltung und sämtlicher Belege zuständig ist.1023 Dieses Amt muss die Handelsregisterämter am Sitz der übernehmenden Gesellschaften über die vorzunehmende Eintragung informieren und ihnen die sie betreffenden Anmeldungen übermitteln. Die Handelsregisterämter am Sitz der übernehmenden Gesellschaften können dann die Spaltung bei den übernehmenden Gesellschaften ohne weitere Prüfung eintragen. Aus dieser Regelung folgt, dass alle an der Spaltung beteiligten Gesellschaften ihre Anmeldungen sowie die damit verbundenen Belege beim Handelsregisteramt am Sitz der übertragenden Gesellschaft einzureichen haben. Die Anmeldung der über­tragenden Gesellschaft kann sich deshalb auf die nach Art. 135 Abs. 2 HRegV oder Art. 135 Abs. 3 HRegV wesentlichen Punkte (Nennung der Spaltungs­parteien, Tatsache der Löschung bei der Aufspaltung oder allfällige Kapital­herabsetzung bei der Abspaltung) beschränken und im Übrigen auf die Anmeldungen der übernehmenden Gesellschaften inklusive deren Belege verweisen.

2. Formvorschriften und Belege

   549

   Für die Handelsregisteranmeldung sind die üblichen Formvorschriften gemäss Art. 15 ff. HRegV zu beachten. So muss etwa die Anmeldung einer Aktien­gesellschaft gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. c HRegV von zwei Mitgliedern des Verwaltungsrats oder von einem Mitglied mit Einzelzeichnungsberechtigung unterzeichnet werden.

   550

   Gemäss Art. 134 Abs. 1 HRegV haben die an der Spaltung beteiligten Gesellschaften mit der Anmeldung der Spaltung folgende Belege einzureichen, soweit deren Erstellung gesetzlich vorgeschrieben ist: Spaltungsvertrag oder Spaltungsplan, Prüfungsberichte der beteiligten Gesellschaften sowie öffentlich beurkundete Spaltungsbeschlüsse der beteiligten Gesellschaften. Soweit erforderlich, sind bei der Abspaltung die entsprechenden Belege für eine Kapital­herabsetzung1024 und bei der Spaltung zur Übernahme die entsprechenden Belege für eine Kapitalerhöhung bei der übernehmenden Gesellschaft1025 einzureichen. Bei der Spaltung zur Neugründung sind immer auch die Belege für die Neugründung der neu eingetragenen übernehmenden Gesellschaft mit­zuliefern.1026

   551

   Bei der erleichterten Spaltung für KMU ist gemäss Art. 134 Abs. 2 HRegV anstelle gewisser Belege, die nicht erstellt werden müssen, eine Bestätigung des obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans einzureichen, wonach die Voraussetzungen für die entsprechenden Erleichterungen gegeben sind. Bei der Spaltung einer Gesellschaft in Liquidation (analog Art. 5 FusG) oder einer Sanierungsspaltung (analog Art. 6 FusG) muss bei der Handelsregisteranmeldung entsprechend Art. 131 Abs. 1 lit. f und g HRegV eine besondere Bestätigung eingereicht werden.1027

3. Eintragung

Aufgrund der Anmeldung veranlasst die Handelsregisterbehörde die Eintragung. Sie prüft, ob die Eintragungsvoraussetzungen für die Spaltung nach Art. 29 ff. FusG sowie nach der HRegV gegeben sind.1028 Gemäss Art. 148 HRegV lehnt das Handelsregisteramt die Eintragung der Spaltung insbesondere dann ab, wenn die im Inventar erfassten Gegenstände offensichtlich nicht frei übertragbar sind.1029 Diese Einschränkung gilt unseres Erachtens aber nur für Fälle des offensichtlichen Rechtsmissbrauchs.1030

Die Spaltung wird bei den beteiligten Gesellschaften gemäss Art. 135 HRegV mit jenen Angaben eingetragen, die im Einzelnen bereits hiervor bei der Anmeldung aufgeführt worden sind.1031 Im Falle der Aufspaltung wird die übertragende Gesellschaft gleichzeitig mit der Eintragung der Spaltung im Handelsregister gelöscht (Art. 51 Abs. 3 FusG). Gemäss Art. 129 HRegV muss die Spaltung bei allen beteiligten Gesellschaften am gleichen Tag ins Tagebuch eingetragen werden. Wenn sich nicht alle beteiligten Gesellschaften in dem­selben Registerbezirk befinden, so haben die Handelsregisterämter ihre Ein­tragungen aufeinander abzustimmen. Die Eintragungen werden sodann nach Art. 931 OR im SHAB veröffentlicht, wobei sich der Publikationstext kurz und präzis auf das Wesentliche beschränken soll.

6.3 Partielle Universalsukzession

Die Spaltung wird mit ihrer Eintragung ins Handelsregister rechtswirksam. In diesem Zeitpunkt gehen gemäss Art. 52 FusG alle im Inventar aufgeführten Aktiven und Passiven von Gesetzes wegen auf die übernehmende(n) Ge­­sellschaft(en) über, unter Vorbehalt von Art. 34 KG.1032 Unter sich können die Parteien die Wirksamkeit einer Spaltung unabhängig vom Datum von deren Eintragung vertraglich regeln. Typischerweise werden die Parteien die Wirkung der Spaltung an das Datum der Spaltungsbilanz knüpfen.1033 Gegenüber Dritten ist aber lediglich die Publikation des Handelsregistereintrags im SHAB gemäss Art. 932 Abs. 2 OR massgeblich (Art. 52 FusG).1034

Der Übergang der Aktiven und Passiven erfolgt auf dem Weg der Universalsukzession. Bei der Abspaltung betrifft der Übergang aber nur einen Teil der Aktiven und Passiven der übertragenden Gesellschaft, und bei der Aufspaltung werden sämtliche Aktiven und Passiven der übertragenden Gesellschaft unter zwei oder mehreren übernehmenden Gesellschaften aufgeteilt. Man spricht bei der Spaltung deshalb von einer partiellen Universalsukzession.1035 Diese par­tielle Universalsukzession hat – mit Bezug auf die betreffenden Vermögensgegenstände – dieselben materiell-rechtlichen Wirkungen wie eine gewöhnliche Universalsukzession.1036 Damit erfolgt der Rechtsübergang unabhängig von den gesetzlichen Bestimmungen, die sonst für die einzelne Übertragung der betreffenden Vermögensgegenstände massgebend sind.1037

Trotz der Vereinfachung, welche die partielle Universalsukzession bringt, sind zuweilen dennoch gewisse Vollzugshandlungen notwendig. Das gilt insbesondere für Grundstücke, die im Rahmen der Spaltung auf eine andere Gesellschaft übertragen werden: Hier ist ein grundbuchlicher Nachvollzug des kraft partieller Universalsukzession ausserbuchlich erfolgten Übergangs dinglicher Rechte an Grundstücken erforderlich.1038

Bei der Aufspaltung muss der übernehmende Rechtsträger den Eigentumsübergang dem Grundbuchamt innert drei Monaten seit Eintrag der Spaltung im Handelsregister melden (Art. 104 Abs. 1 FusG). Wie bei einer Universalsukzession infolge Erbgangs nach Art. 560 ZGB erlangt auch die übernehmende Gesellschaft bei der Spaltung das Eigentum schon vor der Eintragung ins Grundbuch, doch kann die übernehmende Gesellschaft im Grundbuch analog Art. 656 Abs. 2 ZGB erst dann über das Grundstück verfügen, wenn die Eintragung erfolgt ist. Und wie Art. 665 Abs. 2 ZGB beispielsweise für den Erbgang bestimmt, dass die Erben die Eintragung von sich aus erwirken können, ist auch in Art. 104 FusG vorgesehen, dass die deklaratorische Grundbuch­anmeldung nach der Spaltung durch den übernehmenden Rechtsträger erfolgen muss.

Zur Wahrung der Rechtssicherheit und Richtigkeit des Grundbuchs sollte ­dessen Anpassung an die materielle Rechtslage möglichst rasch erfolgen. Denn gemäss Art. 973 Abs. 1 ZGB könnte ein gutgläubiger Dritter vom übertragenden Rechtsträger im Vertrauen auf den noch nicht geänderten Grundbucheintrag Eigentum erwerben. Gemäss Art. 104 Abs. 2 lit. b FusG ist bei der Abspaltung der Rechtsübergang umgehend anzuzeigen; in diesen Fällen fehlt nämlich ein verlässlicher Löschungseintrag der übertragenden Gesellschaft im Handelsregister, womit latent die Gefahr besteht, dass der alte Rechtsträger auch nach der Spaltung eine Verfügungshandlung im Grundbuch anmelden könnte. Im Falle der Aufspaltung wird die übertragende Gesellschaft im Handelsregister gelöscht (Art. 51 Abs. 3 FusG), womit unzulässige Verfügungsgeschäfte des bisherigen Eigentümers praktisch ausgeschlossen sind.1039 Gemäss Art. 104 Abs. 1 FusG genügt es hier deshalb, wenn der übernehmende Rechtsträger den Übergang innerhalb von drei Monaten vom Eintritt der Rechtswirksamkeit beim Grundbuchamt anmeldet. Dabei handelt es sich um eine blosse Ordnungsvorschrift.1040 Soweit jedoch wegen einer verspäteten Anmeldung ein Schaden entsteht, sind u.U. Verantwortlichkeitsansprüche gegen die zur An­­meldung verpflichteten Organe denkbar.1041

Weiter ist zum Schutz der übernehmenden Gesellschaft und zur Klärung der Rechtslage gegenüber Dritten die Übertragung von Immaterialgüterrechten wie Marken, Design und Patenten in den entsprechenden Registern einzutragen.1042 Schliesslich kann es zur Schaffung klarer Verhältnisse empfehlenswert sein, den Schuldnern, Vertragspartnern und Besitzern von beweglichen Sachen der übertragenden Gesellschaft den Rechtsübergang anzuzeigen.1043 Die entsprechende Mitteilung hat für den Rechtsübergang im Rahmen der partiellen Universalsukzession aber keine Bedeutung.

6.4 Übergang von Verträgen

Bei der Spaltung gehen die vom Inventar erfassten Aktiven und Passiven mit der Eintragung ins Handelsregister von Gesetzes wegen von der übertragenden auf die übernehmende Gesellschaft über (Art. 52 FusG). Das Inventar kann nicht nur einzelne Forderungen und Schulden, sondern auch ganze Vertragsverhältnisse erfassen. Beim Übergang von Verträgen stellt sich die praktisch bedeutsame Frage, ob dafür die Zustimmung aller Vertragsparteien erforderlich ist, zumal sich nach der Spaltung andere Vertragspartner gegenüberstehen. Neben dieser Frage werden nachfolgend auch kurz die Konsequenzen allfäl­liger Übertragungshindernisse beim Vertragsübergang angesprochen.1044

1. Übergang ohne Zustimmung aller Vertragsparteien

   561

   In der Botschaft zum Fusionsgesetz wird ausgeführt, dass bei der Spaltung Verträge nicht ohne Weiteres übergehen und für einen Wechsel der Vertragspartei das Einverständnis aller Vertragsparteien erforderlich sei.1045 Dieser Ansatz findet unseres Erachtens keine Stütze im Gesetzeswortlaut (Art. 52 FusG), der klar auf eine partielle Universalsukzession hindeutet. Richtigerweise ist anzunehmen, dass die betreffenden Vertragsverhältnisse kraft partieller Universalsukzession automatisch auf die übernehmende Gesellschaft übergehen, wenn dies im Spaltungsvertrag so vorgesehen und die Zustimmung aller Vertragsparteien nicht zwingend notwendig ist.1046 Der automatische Übergang von Vertragsverhältnissen erscheint auch aufgrund der weitgehenden Gläubigerschutzbestimmungen gerechtfertigt.1047

   562

   Eine Zustimmung aller Parteien des übergehenden Vertrags ist nicht erforderlich, da bei der Aufspaltung die Verträge zwangsläufig mit dem Untergang der übertragenden Gesellschaft auf die eine oder andere übernehmende Gesellschaft übertragen werden sollen. Eine Aufspaltung, die zur Auflösung der übertragenden Gesellschaft führt und damit sämtliche mit dieser Gesellschaft be­­stehenden Vertragsverhältnisse betrifft, würde durch das Erfordernis der Zustimmung der Parteien sämtlicher Verträge ausserordentlich erschwert, wenn nicht sogar verunmöglicht. Dies würde schliesslich dem Zweck des Fu­­sionsgesetzes widersprechen, wonach Umstrukturierungen, wie z.B. Spaltungen, erleichtert bzw. überhaupt ermöglicht werden sollen. Dasselbe gilt auch bei der Abspaltung. Diese betrifft zwar nur einen Teil der Aktiven und Passiven der übertragenden Gesellschaft, doch sieht das Gesetz betreffend Rechtswirksamkeit für alle Spaltungsformen dieselbe Regelung vor. Es ist daher kein sachgerechter Grund für die unterschiedliche Handhabung der beiden Spal­tungsformen ersichtlich.1048 Der Übergang von Arbeitsverhältnissen ohne Zu­stimmung der betroffenen Arbeitnehmer ist in Art. 49 Abs. 1 FusG aufgrund eines entsprechenden Verweises auf Art. 333 OR ausdrücklich vorgesehen.

   563

   Da eine Spaltung immer mitgliedschaftsrechtliche Implikationen hat, ist das Missbrauchspotenzial relativ gering. Zwar ändert durch den Übergang eines Vertrags die Vertragspartei, doch ist die neue Vertragspartei (d.h. die übernehmende Gesellschaft) grundsätzlich von denselben Gesellschaftern beherrscht wie die bisherige Vertragspartei (d.h. die übertragende Gesellschaft).1049

2. Übergangshindernisse, Aufteilung von Verträgen

Was aber gilt, wenn eine Forderung aus einem übergehenden Vertragsverhältnis ein Abtretungsverbot enthält (pactum de non cedendo) oder wenn ein Vertrag für den Fall eines Parteiwechsels bzw. einer Änderung der Beteiligungs­verhältnisse einen Kündigungsvorbehalt vorsieht (sogenannte Change-of-
control-Klausel)? Und wie soll es sich verhalten, wenn der übergehende Vertrag höchstpersönliche Rechte und Pflichten enthält oder die Weiterführung des Vertrags nach dem Wechsel der Vertragspartei aus sonstigen Gründen als unzumutbar erscheint?

Solange die Transaktion nicht zur Umgehung solcher Übertragungshindernisse erfolgt ist und damit nicht nach Art. 2 Abs. 2 ZGB als rechtsmissbräuchlich gilt, ist auch hier am automatischen Übergang des Vertrags festzuhalten.1050 Die Vereinbarung eines Abtretungsverbots oder einer Change-of-control-Klausel kann somit nicht per se den Übergang des Vertrags verhindern. Die Umstrukturierung als solche stellt nämlich für sich allein keinen wichtigen Grund dar, welcher zur ausserordentlichen Kündigung berechtigt.1051 Soweit jedoch der an der Transaktion nicht beteiligten Vertragspartei die Weiterführung des Vertrags nicht zugemutet werden kann, ist ihr ein ausserordentliches Kündigungsrecht zuzugestehen.1052 Im Falle der Unzumutbarkeit der veränderten Verhältnisse ist anstelle einer ausserordentlichen Kündigung auch eine Vertragsanpassung denkbar (beispielsweise eine Änderung des Vertragsinhalts oder der Vertragsdauer), die in erster Linie nach einer entsprechenden vertraglichen Anpassungsklausel, dann nach dispositivem Gesetzesrecht oder schliesslich subsidiär nach richterlichem Ermessen i.S.v. Art. 18 OR erfolgen kann.1053

Die gleichen Überlegungen gelten auch für eine allfällige Aufteilung von Verträgen im Rahmen einer Spaltung. Entsteht einer an der Spaltung nicht beteiligten Partei aber erheblicher Mehraufwand aus der Tatsache, dass sie statt einem plötzlich mehreren Vertragspartnern gegenübersteht, so muss ihr grundsätzlich ein ausserordentliches Kündigungsrecht oder ausnahmsweise eine Anpassung der Vertragsbedingungen zugestanden werden.1054