3. Keine wirtschaftliche Schlechterstellung

Die Angemessenheit i.S.v. Art. 105 FusG ist nach einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise zu beurteilen. Der Grundsatz der mitgliedschaftlichen Kontinuität verbietet es, dass ein einzelner Gesellschafter durch eine Fusion, eine Spaltung oder eine Umwandlung wirtschaftlich schlechtergestellt wird, als er es unmittelbar vor der Transaktion war. Dass die Stellung des Gesellschafters primär wirtschaftlich geschützt ist, zeigt sich vorab in der Wirkung der Überprüfungsklage selber. Eine Verletzung der mitgliedschaftlichen Kontinuität wird ausschliesslich über einen Wertausgleich in Form einer Ausgleichszahlung korrigiert und nicht etwa durch Zusprechung zusätzlicher Anteils- und Mitgliedschaftsrechte.2209 Bei der Ermittlung des Wertausgleichs nimmt der Unternehmenswert der beteiligten Gesellschaften eine feste Grösse ein. Dieser ist von Gesetzes wegen zu berücksichtigen.2210 Darf einem Gesellschafter ausnahmsweise die mitgliedschaftsrechtliche Stellung ganz abgesprochen werden (Abfindungsfusion), so ist dies nur gegen wertmässigen Ersatz seiner Anteils- und Mitgliedschaftsrechte in Form einer angemessenen Abfindung zulässig.2211

In jedem Fall unangemessen ist ein Umtauschverhältnis, wenn es wirtschaftlich nicht den Wert entschädigt, den die Anteils- und Mitgliedschaftsrechte an der übertragenden Gesellschaft unmittelbar vor der Transaktion hatten.2212 Ansonsten liesse sich ein Zusammenschluss rechtfertigen, der auf der über­nehmenden Seite nur deshalb zu einem Mehrwert führt, weil er den Gesellschaftern auf der übertragenden Seite wirtschaftlich weniger offeriert, als ihre Anteils- und Mitgliedschaftsrechte alleine wert sind. Der Mehrwert für die übernehmende Seite entspräche in diesem Fall den Vermögenseinbussen der übertragenden Seite. Ein derartiges Umtauschverhältnis ist für den Gesellschafter der übertragenden Einheit offensichtlich unangemessen. Es miss­achtet den Unternehmenswert und die wirtschaftliche Stellung des Gesellschafters. Darüber hinaus ist eine solche Transaktion volkswirtschaftlich unerwünscht, weil sie keinen Mehrwert verspricht. Falls verfügbar, sind Börsenkurse oder Kurswerte, welche regelmässig durch einen börsenähnlichen Handel ermittelt werden, geeignete Richtgrössen, um den durchschnittlichen (Markt-)Wert von Anteils- und Mitgliedschaftsrechten vor einer Transaktion zu bestimmen. Liegt das Umtauschverhältnis wertmässig unter den durchschnittlichen Kurswerten, ist es vermutungsweise unangemessen.

Wird die Überprüfungsklage gutgeheissen, wirkt das Urteil zugunsten aller Gesellschafter in der gleichen Rechtsstellung (Art. 105 Abs. 2 FusG). Folglich muss die beklagte Gesellschaft nicht nur den Kläger entschädigen, sondern auch alle übrigen Gesellschafter in gleicher Stellung.2213 Im Ergebnis erhöht das Urteil somit den Transaktionspreis zulasten der beklagten Gesellschaft. Weil bereits ein einzelner Kläger genügt, um die beklagte Gesellschaft mit einem solch weitreichenden Urteil zu belasten, dürfte Art. 105 FusG vor allem auch präventiv wirken und dafür sorgen, dass die Anteils- und Mitgliedschaftsrechte von Anfang an angemessen gewahrt werden. Wegen der ergänzenden Wirkung von Art. 105 Abs. 2 FusG kann die Gesellschaft nicht darauf spekulieren, dass nur ein Teil der benachteiligten Gesellschafter bereit sein wird, den Prozessweg zu beschreiten. Zudem kann ein Kläger den Prozess ohne Kostenrisiko an­­strengen, weil in der Regel die beklagte Gesellschaft die Verfahrenskosten tragen muss (Art. 105 Abs. 3 FusG).

Während eine wirtschaftliche Schlechterstellung des Gesellschafters das Umtauschverhältnis unangemessen macht, bleibt das Klagerecht nach Art. 105 FusG auch dann erhalten, wenn der Kläger von der Transaktion profitiert und wirtschaftlich besser dasteht als ohne sie. Aufgrund des Gesetzeswortlauts kann die Angemessenheit nicht schon deshalb vermutet werden, weil das Umtauschverhältnis dem Kläger im Verhältnis zum Wert seiner Anteils- und Mitgliedschaftsrechte ohne die Transaktion eine Prämie zusichert. Eine wirtschaftliche Besserstellung des Gesellschafters schliesst sein Klagerecht nach Art. 105 FusG also nicht aus. Auch die Einhaltung der Mindestpreisvorschrift, wie sie beim Pflichtangebot nach Art. 135 Abs. 2 FinfraG gilt, macht das Umtauschverhältnis nicht per se angemessen. Für entsprechende Beschränkungen des Klagerechts fehlt eine Grundlage im Gesetz.

Nichtsdestotrotz sollte der Richter bei der Beurteilung des Umtauschver­hältnisses den im Rahmen eines öffentlichen Übernahmeangebots offerierten Angebotspreis berücksichtigen, wenn die Fusion zeitlich rasch auf das Übernahmeangebot folgt und seither keine einschneidenden Wertveränderungen stattgefunden haben, die das Abstellen auf neue Bewertungsgrundlagen nahelegen.2214 Einige Autoren verlangen sogar dahin gehend eine börsenrechts­kompatible Auslegung von Art. 105 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 FusG, als dass eine Abfindung oder ein Umtauschverhältnis als innerhalb der Bandbreite des fu­­sionsrechtlich Angemessenen liegend gilt, wenn derselbe Betrag bzw. dasselbe Umtauschverhältnis zuvor im Rahmen eines öffentlichen Übernahmeangebots als die Mindestpreisvorschrift einhaltend qualifiziert worden war und die börsenrechtliche Best Price Rule eingehalten wird.2215