4. Kündigungsmodalitäten und Vertragsänderung

Die mit der Fusion verbundene Neuordnung kann den Abbau von Arbeitsstellen notwendig machen. Das Fusionsgesetz enthält keinen besonderen Kündigungsschutz bei Umstrukturierungen. Anwendbar sind der ordentliche Kündigungsschutz gemäss Obligationenrecht (Art. 336 ff. OR) und die Bestimmungen über Massenentlassungen (Art. 335d ff. OR). Innerhalb dieses Rahmens, namentlich unter Einhaltung der geltenden Kündigungsfristen, steht es der übernehmenden Gesellschaft frei, die übernommenen Arbeitsverhältnisse einseitig durch ordentliche Kündigung aufzulösen.748

Zulässig sind auch die praktisch wichtigen Änderungskündigungen, bei denen das bestehende Arbeitsverhältnis gekündigt und gleichzeitig ein neuer, mo­­difizierter Arbeitsvertrag offeriert wird.749 Bei Änderungskündigungen steht nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Vordergrund, sondern die Weiterführung mit modifizierten Rechten und Pflichten. Missbräuchlich i.S.v. Art. 336 OR ist eine Änderungskündigung nur dann, wenn die übernehmende Gesellschaft ihr Kündigungsrecht als Druckmittel benutzt, um eine unbillige Verschlechterung der Arbeitsbedingungen durchzusetzen, wie beispielsweise eine sofortige Lohnreduktion unter Missachtung der Kündigungsfrist.750 In der Praxis werden den Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnisse übergehen, häufig neue Arbeitsverträge zur Unterzeichnung vorgelegt, die dem Vertragsstandard der übernehmenden Gesellschaft entsprechen. Die neuen Verträge können die bestehenden Arbeitsbedingungen ändern.

Kommt es im Zuge einer Fusion zu einzelnen Kündigungen des Arbeitgebers, so besteht die erwähnte Konsultationspflicht gegenüber der Arbeitnehmervertretung oder, falls keine solche besteht, direkt gegenüber der Arbeitnehmerschaft.751 Ist im Zusammenhang mit der Fusion eine Massenentlassung i.S.v. Art. 335d OR geplant, so muss das Konsultationsverfahren nach Art. 335f OR durchgeführt werden.752 Die Konsultation bei Massenentlassungen muss in analoger Anwendung von Art. 28 Abs. 2 FusG zeitlich vor der Beschlussfassung der Generalversammlung über die Fusion erfolgen – jedenfalls dann, wenn die Notwendigkeit zu einer Massenentlassung in diesem Zeitpunkt bereits ausgewiesen ist.753 In diesem Fall muss die übernehmende Gesellschaft die Massenentlassung auch dem kantonalen Arbeitsamt anzeigen (Art. 335g OR). Wird die Anzeige verzögert, wirkt sich das auf den Ablauf der Kün­digungsfristen aus: Der Arbeitgeber kann die Kündigungen zwar auf den im jeweiligen Vertrag oder im Gesetz vorgesehenen Termin hin aussprechen, doch enden die gekündigten Arbeitsverhältnisse gemäss Art. 335g Abs. 4 OR frühestens 30 Tage nach der Anzeige an das Arbeitsamt.754

Darüber hinaus enthält das Obligationenrecht nur vereinzelt Kündigungsschutzbestimmungen, die spezifisch für die Fusion relevant sind. So ist etwa bei Massenentlassungen eine Kündigung missbräuchlich, wenn sie ohne Durchführung eines Konsultationsverfahrens ausgesprochen wird (Art. 336 Abs. 2 lit. c OR). Eine gewöhnliche Kündigung (ausserhalb einer Massenentlassung) unter Missachtung der fusionsspezifischen Konsultationspflicht755 ist nicht missbräuchlich; sie kann aber dazu führen, dass ein Gericht auf Antrag der Arbeitnehmer nach Art. 28 Abs. 3 FusG die Eintragung der Fusion ins Handelsregister untersagt (Handelsregistersperre).756 Ein besonderer Kündigungsschutz besteht für gewählte Arbeitnehmervertreter.757 Im Falle einer missbräuch­lichen Kündigung gewährt Art. 336a OR den entlassenen Arbeitnehmern einen Entschädigungsanspruch.