1. Übertragungsvertrag

Als Grundlage für die Vermögensübertragung muss von den obersten Leitungs- oder Verwaltungsorganen1616 der beteiligten Rechtsträger gemäss Art. 70 FusG ein schriftlicher Übertragungsvertrag abgeschlossen werden. Der Übertragungsvertrag ist lediglich Verpflichtungsgeschäft.1617 Die Vermögensübertragung wird nach Art. 73 Abs. 2 FusG erst mit ihrer Eintragung ins Handelsregister rechtswirksam. Aus dem Vertrag kann aber regelmässig auf dessen Erfüllung, etwa auf die Abgabe der zur Handelsregisteranmeldung erforderlichen Erklärung, geklagt werden.

Das Fusionsgesetz enthält keine besonderen Anfechtungstatbestände mit Bezug auf den Übertragungsvertrag. Vor der Eintragung ins Handelsregister kann daher der Übertragungsvertrag von den Vertragsparteien nach den allgemeinen Regeln des Obligationenrechts angefochten werden, insbesondere wegen Willensmängeln (Art. 23 ff. OR). Auch eine allfällige Nichtigkeit nach Art. 20 OR kann geltend gemacht werden.1618 Soweit die Vermögensübertragung ausnahmsweise mit einem Generalversammlungsbeschluss verbunden ist,1619 kann die Vermögensübertragung nach der Beschlussfassung durch die Generalversammlung nicht mehr nur durch eine blosse Anfechtung des Übertragungsvertrags rückgängig gemacht werden.1620 Ab diesem Zeitpunkt müsste zusätzlich der Generalversammlungsbeschluss angefochten werden, durch welchen die entsprechenden gesellschaftsrechtlichen Grundlagen verändert worden sind.

Nach der Eintragung der Vermögensübertragung im Handelsregister stehen unseres Erachtens aufgrund der Drittwirkung des Eintrags nur noch die fu­­sionsrechtlichen oder rechtsformspezifischen Rechtsbehelfe zur Verfügung, sofern die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind.1621

1.1 Abschlusskompetenz

Der Abschluss des Vertrags ist zwingend von den obersten Leitungs- oder Verwaltungsorganen der involvierten Rechtsträger zu beschliessen (Art. 70 Abs. 1 FusG).1622 Das oberste Exekutivorgan kann jedoch die Kompetenz zur Durchführung der Vertragsverhandlungen und zur Unterzeichnung des Vertrags nach Massgabe der für den jeweiligen Rechtsträger geltenden Regeln an ein Komitee oder an die ihm unterstellte Geschäftsleitung delegieren.1623 Sofern jedoch der Übertragungsvertrag nicht von allen Mitgliedern der obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane der beteiligten Rechtseinheiten unterzeichnet ist, muss deren Zustimmung mittels Auszügen aus den Protokollen dieser Organe zusätzlich dokumentiert werden (Art. 138 lit. b HRegV). Die Gesellschafter haben keine Möglichkeit, inhaltlich auf die Vermögensübertragung Einfluss zu nehmen. Die Vermögensübertragung als Sachgeschäft folgt somit der bewährten Arbeitsteilung zwischen Geschäftsleitung und Gesellschaftern oder, anders formuliert, zwischen Agent und Prinzipal, wie sie bei Unternehmen vor allem in Form der Aktiengesellschaft typisch ist.

Zumindest bei wesentlichen Übertragungen wird der latente Konflikt zwischen Agent (oberstes Leitungs- oder Verwaltungsorgan) und Prinzipal (Gesellschafter) immer dann bedeutungsvoll, wenn die verhandlungsführenden Exekutivpersonen nicht mit den Gesellschaftern identisch sind und Eigeninteressen verfolgen. Diese Exekutivorgane verfügen im Vergleich zu den Gesellschaftern naturgemäss über einen grossen Informationsvorsprung mit Bezug auf die Transaktion. Das rechtfertigt eine angemessene Verantwortlichkeit der Exe­kutive gegenüber den Gesellschaftern, welche die wirtschaftlichen Folgen der Transaktion tragen: Verletzen die Leitungsorgane beim Abschluss des Übertragungsvertrags ihre Sorgfalts- und Treuepflichten, so haften sie gegenüber der Gesellschaft oder den Gesellschaftern für den dadurch entstandenen Schaden nach Art. 108 FusG.1624 Verantwortlichkeitsansprüche werden bei der übertragenden Gesellschaft insbesondere aktuell, wenn keine adäquate Gegenleistung ausgehandelt worden ist. Aber auch die Organe der übernehmenden Gesellschaft können haftbar werden, wenn sie die übernommenen Vermögenswerte – gemessen an deren isoliert betrachteten inneren Werten – deutlich zu hoch bewertet und entsprechend einen zu hohen derivativen Goodwill verbucht haben.

1.2 Gesetzlich notwendiger Vertragsinhalt

Der Mindestinhalt des Übertragungsvertrags ist in Art. 71 Abs. 1 FusG gesetzlich definiert. Essentialia sind das Inventar1625 der zu übertragenden Vermögenswerte, deren gesamter Wert1626 sowie die allfällige Gegenleistung. Einzeln aufzuführen sind Grundstücke, Wertpapiere und immaterielle Werte sowie eine Liste der Arbeitsverhältnisse, welche mit der Vermögensübertragung übergehen. Weiter müssen Firma, Sitz und Rechtsform der beteiligten Rechts­träger genannt werden.

1.3 Weitere Bestimmungen

Es steht den Parteien frei, weitere Belange im Übertragungsvertrag zu regeln. Diese können entweder subjektiv wesentlich sein und damit das Zustandekommen des Übertragungsvertrags mitbestimmen oder es kann sich um Nebenpflichten handeln, die auf das Gelingen der Transaktion keinen direkten Einfluss haben.1627 Zu den typischen Zusätzen in Übertragungsverträgen gehören beispielsweise Bedingungen für den Vollzug der Übertragung («conditions precedent»): Der Vertrag kann Bedingungen vorsehen, die noch erfüllt werden müssen bzw. von einer Partei zu erfüllen sind, bevor die Transaktion vollzogen werden kann. Solche Bedingungen können etwa Bewilligungen von Behörden sein, die eingeholt werden müssen, oder Zustimmungserklärungen von wichtigen Vertrags- und Geschäftspartnern der involvierten Gesellschaften. Weiter finden sich im Übertragungsvertrag oftmals Gewährleistungsbestimmungen, zumal der Übertragungsvertrag in der Regel ein Kaufvertrag ist.1628

1.4 Inventar

Die zu übertragenden Vermögenswerte (Aktiven und Passiven) sind gemäss Art. 71 Abs. 1 lit. b FusG in einem Inventar aufzuführen. Das Inventar bildet die Grundlage der Vermögensübertragung und bestimmt deren Umfang. Gegenstand der Vermögensübertragung können jegliche Aktiven und Passiven sein, soweit sie übertragbar sind. Es kann auch nur ein einziges Recht übertragen werden.1629 Insbesondere ist nicht vorausgesetzt, dass ein ganzer Betriebsteil oder eine andere in sich geschlossene Vermögenseinheit übertragen werden muss.

Abgesehen von Grundstücken, Wertpapieren und immateriellen Werten1630, die alle einzeln aufzuführen sind (Art. 71 Abs. 1 lit. b FusG), stellt sich die Frage nach dem erforderlichen Detaillierungsgrad. Wenn ein Geschäft oder Geschäftsbereich mit Aktiven und Passiven übergeht, genügt gemäss Praxis des Han­delsregisteramts des Kantons Zürich die Bilanz als Inventar, gegebenenfalls ergänzt durch die vom Fusionsgesetz geforderten Einzelpositionen.1631 Pauschale Bezeichnungen sind nach der herrschenden Lehre möglich, solange sich gestützt darauf klar bestimmen lässt, welche Aktiven und Passiven übertragen werden.1632 Gemeinhin wird zwar zu einer möglichst detaillierten Aufzählung geraten, da eine zu vage Umschreibung des zu übertragenden Vermögens Unsicherheiten in Bezug auf die rechtliche Zuordnung einzelner Vermögenswerte verursachen würde.1633 Es kann aber unter Umständen ratsam sein, pauschale Umschreibungen zu verwenden.1634 Denn bei einer allzu detaillierten Aufzählung einzelner Positionen vergrössert sich die Gefahr, dass nicht ausdrücklich erwähnte Vermögenswerte – entgegen der ursprünglichen Absicht der Parteien – nicht übergehen, sondern gemäss Art. 72 FusG bei der übertragenden Gesellschaft verbleiben. Eine abschliessende Einzelaufzählung aller zu übertragenden Positionen dürfte insbesondere bei umfangreichen Vermögensübertragungen kaum realistisch sein. In der Praxis sinnvoll sind unseres Erachtens daher relativ pauschale Umschreibungen mit «Insbesondere-Nennungen» von Werten, deren Übertragung den Parteien besonders wichtig ist.1635

Gegenstände des Aktivvermögens, welche aufgrund des Inventars nicht zugeordnet werden können, verbleiben nach der Auffangregelung in Art. 72 FusG grundsätzlich beim übertragenden Rechtsträger. Auffallenderweise erwähnt Art. 72 FusG explizit nur die Gegenstände des Aktivvermögens. Was aber soll mit Passiven geschehen, welche aufgrund des Inventars nicht zugeordnet werden können? Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass auch diese – wenn nicht vom Inventar umfasst – beim übertragenden Rechtsträger verbleiben.1636 Im Interesse der Rechtssicherheit und der Praktikabilität ist bei pauschalen Umschreibungen von übertragenen Aktivpositionen aber regelmässig davon auszugehen, dass sachlich eng mit diesen Positionen zusammenhängende Passivpositionen mit der Übertragung ebenfalls übergehen.1637 Materiell entschärft wird die Frage der Passivzuteilung durch die Solidarhaftung nach Art. 75 FusG: Die bisherigen Schuldner haften für die vor der Vermögensübertragung entstandenen Verpflichtungen während dreier Jahre solidarisch mit dem neuen Schuldner.1638

Gemäss Art. 71 Abs. 2 FusG ist die Vermögensübertragung nur zulässig, wenn das Inventar aus der Sicht des übernehmenden Rechtsträgers einen Aktivenüberschuss ausweist, d.h., wenn sich aus der Differenz zwischen den Werten der zu übertragenden Aktiven und Passiven (Art. 71 Abs. 1 lit. c FusG) ein posi­tiver Saldo ergibt.1639 Das Erfordernis des Aktivenüberschusses im Inventar dient dem Schutz der Gläubiger des übernehmenden Rechtsträgers,1640 da dadurch die Verminderung des Haftungssubstrats bei der übernehmenden Partei verhindert wird. Die Berechtigung dieses Erfordernisses ist aber fraglich: Die Gläubiger des übernehmenden Rechtsträgers sind meist bereits ander­weitig geschützt, etwa durch die Notwendigkeit eines Aktivenüberschusses aus den Kapitalschutzvorschriften1641 oder durch (gesellschaftsrechtliche) Haftungsvorschriften.1642 Die Gläubiger von übertragenen Schulden können sich auf die dreijährige Solidarhaftung nach Art. 75 FusG berufen. Zudem kann das Erfordernis des Aktivenüberschusses im Einzelfall angebrachte Transaktionen, zum Beispiel bei Sanierungen, verhindern.1643

Umgekehrt enthält das Fusionsgesetz keine Bestimmung, wonach beim übertragenden Rechtsträger nach der Vermögensübertragung kein Passivenüberschuss verbleiben darf. Die Gläubiger von Verbindlichkeiten gegenüber dem übertragenden Rechtsträger, die nicht übergehen, werden zumindest im Fu­­sionsgesetz nicht besonders geschützt. Gewisse Schranken ergeben sich aber aus den Vorschriften über den Kapitalschutz und die Liquidation. Sollte der übertragende Rechtsträger nach einer Vermögensübertragung gar in Konkurs fallen, weil keine adäquate Gegenleistung ausgerichtet wurde, kann die Ver­mögensübertragung nach Art. 285 ff. SchKG angefochten und allenfalls gemäss Art. 291 SchKG zumindest teilweise rückgängig gemacht werden. Somit können allfällige Passivenüberschüsse nicht ohne Weiteres beim übertragenden Rechtsträger belassen und dergestalt «entsorgt» werden.1644

Dient das zu übertragende Vermögen einer Sacheinlage oder Sachübernahme, darf die Bilanz bzw. das Inventar gemäss Praxis des Handelsregisteramts des Kantons Zürich nicht älter als ein Jahr sein.1645

Zum Übergang von Forderungen, Schulden und ganzen Vertragsverhältnissen auf dem Weg der sogenannten partiellen Universalsukzession sowie zur damit verbundenen Frage der befreienden Leistung gutgläubiger Schuldner (Art. 167 OR) kann auf den am Ende der Ausführungen zur Vermögensübertragung folgenden Exkurs zum Vertragsübergang verwiesen werden.1646

1.5 Gegenleistung

Die Gegenleistung des übernehmenden Rechtsträgers für die Vermögensübertragung kann beispielsweise in Geld, Sachwerten oder Dienstleistungen bestehen. Sie geht an die übertragende Gesellschaft selber, nicht an deren Gesellschafter. Fraglich ist, ob die Gegenleistung wie bei der Fusion oder Spaltung auch in Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten bestehen kann, beispielsweise in Aktien der übernehmenden Gesellschaft oder von deren Tochtergesellschaften. Nach Art. 69 Abs. 1 letzter Satz FusG sind zwingend die Vorschriften über die Spaltung anzuwenden, sobald die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der übernehmenden Gesellschaft erhalten.1647 Massgebendes Kriterium für die Anwendung der Spaltungsvorschriften ist aber nicht die Übertragung von Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten an sich, sondern die Zuwendung solcher Rechte an die Gesellschafter (und nicht an die Gesellschaft).

Zur Beurteilung dieser Frage lohnt sich ein Blick auf die Entstehungsgeschichte des Instituts der Vermögensübertragung: Im Vorentwurf war die Vermögensübertragung nicht als eigenständiges Institut vorgesehen. Die Übernahme von Vermögenswerten mit Gegenleistung an den übertragenden Rechtsträger war aber – unabhängig von der Art der Gegenleistung – als «Ausgliederung» im Rahmen der Spaltung geregelt. Im Anschluss an das Vernehmlassungsver­fahren wurde die «Ausgliederung» gestrichen und durch die Vermögensübertragung als selbständiges Institut ersetzt.1648 Die Spaltung erfasst nun gemäss Art. 29 FusG bloss noch Vermögensübertragungen mit Gegenleistung an die Gesellschafter, wobei die Gegenleistung zwingend in Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten bestehen muss. Demgegenüber fehlt bei der Vermögensübertragung eine derartige mitgliedschaftsrechtliche Komponente. Dadurch wird u.E. aber nicht ausgeschlossen, dass die Gegenleistung an den übertragenden Rechtsträger in Form von Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten erfolgt. Wenn jedoch eine Gegenleistung in Form von Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten der übernehmenden Einheit nicht an die übertragende Gesellschaft, sondern direkt an deren Gesellschafter ausgerichtet wird, sind gemäss Art. 69 Abs. 1 letzter Satz FusG die Vorschriften über die Spaltung anwendbar.1649

Schliesslich gilt es auch zu bedenken, dass die Spaltung einen viel kleineren Anwendungsbereich als die Vermögensübertragung erfasst.1650 Eine extensive Auslegung von Art. 69 Abs. 1 letzter Satz FusG würde dazu führen, dass viele Rechtsträger (insbesondere Personengesellschaften), die nicht auf die Spaltung ausweichen können, ganz auf eine Transaktion mit einer Gegenleistung in Form von Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten verzichten müssten. Die ratio legis des Fusionsgesetzes, nämlich die Erleichterung und Flexibilisierung von Transaktionen, spricht damit ebenfalls gegen eine Einschränkung der Gegenleistung bezüglich Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten.

Aus diesen Gründen darf unseres Erachtens bei der Vermögensübertragung die Gegenleistung in Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten des übernehmenden Rechtsträgers bestehen, sofern diese an den übertragenden Rechtsträger (und nicht an dessen Gesellschafter) gehen.1651 Wenn aber die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte nur pro forma an die übertragende Gesellschaft übertragen und anschliessend an deren Gesellschafter als Dividende ausgeschüttet werden, läge ein Umgehungstatbestand vor; diesfalls wären auf die Transaktion entsprechend Art. 69 Abs. 1 letzter Satz FusG die Vorschriften über die Spaltung anwendbar.1652

Mit dem Begriff der allfälligen Gegenleistung impliziert der Wortlaut von Art. 71 Abs. 1 lit. d FusG, dass bei der Vermögensübertragung eine Gegenleistung nicht zwingend erforderlich ist.1653 Der Umstand, dass keine Gegenleistung ausgerichtet wird, muss u.E. – entgegen dem Wortlaut der Botschaft – nicht explizit im Vertrag erwähnt werden.1654 Die unentgeltliche Vermögensüber­tragung dürfte vor allem bei Transfers zwischen Tochter- und Muttergesellschaften von Bedeutung sein. Dabei sind jedoch das Verbot der Einlagen­rückgewähr nach Art. 680 Abs. 2 OR sowie das Verbot der verdeckten Gewinnausschüttung nach Art. 678 Abs. 2 OR zu beachten. Falls einer der beteiligten Rechtsträger in einer schwierigen wirtschaftlichen Verfassung ist oder gar vor dem Konkurs steht, sind überdies die Bestimmungen zur paulianischen Anfechtung nach Art. 285 ff. SchKG sowie die Konkursdelikte nach Art. 163 ff. StGB relevant.1655

Wenn die Vermögensübertragung im Zusammenhang mit einer Sacheinlage erfolgt, muss die Gegenleistung wegen der zwingend erforderlichen effektiven Kapitalaufbringung – welche Gegenstand der Prüfung durch die Handelsregisterbehörden ist – bestimmt sein. Dient die Vermögensübertragung hingegen nicht einer Sacheinlage, ist es gemäss Praxis des Handelsregisteramts des ­Kantons Zürich ausreichend, wenn im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses die Gegenleistung zumindest bestimmbar ist. Ein klar bestimmbarer Betrag muss spätestens bei der Handelsregistereintragung angegeben werden.1656

1.6 Form

Für den Übertragungsvertrag genügt in der Regel einfache Schriftlichkeit (Art. 70 Abs. 2 FusG). Die Anforderungen an die Schriftlichkeit sind in den Art. 12 ff. OR genauer umschrieben. Das Schriftlichkeitserfordernis erstreckt sich auf alle objektiv und subjektiv wesentlichen Vertragspunkte.1657 Änderungen des Übertragungsvertrags müssen gemäss Art. 12 OR ebenfalls schriftlich erfolgen. Art. 13 Abs. 1 OR verlangt, dass der formbedürftige Vertragsinhalt durch die verpflichtete Person oder durch deren bevollmächtigten Vertreter unterzeichnet wird. Zur Erfüllung der Formvorschrift von Art. 70 Abs. 2 FusG ist es nicht erforderlich, dass sämtliche Mitglieder des obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans den Übertragungsvertrag selber unterzeichnen. Der Vertrag kann auch durch andere Personen unterzeichnet werden, welche gesellschaftsrechtlich oder aufgrund einer besonderen Vollmacht ermächtigt sind, die betreffende Gesellschaft rechtsgültig zu vertreten.1658 Diesfalls muss der Beschluss des obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans über die Geneh­migung der Vermögensübertragung entweder bereits vorliegen oder bei der Vertragsunterzeichnung als Suspensivbedingung vorbehalten werden.1659

Einzig für die Übertragung von Grundstücken müssen zumindest die entsprechenden Teile des Übertragungsvertrags nach Art. 70 Abs. 2 FusG öffentlich beurkundet werden.1660 Bei der Übertragung mehrerer Grundstücke, die zwar alle in der Schweiz, aber in verschiedenen Kantonen liegen, genügt eine einzige Urkunde.1661 Die öffentliche Urkunde ist durch eine Urkundsperson am Sitz des übertragenden Rechtsträgers zu errichten.1662

Bildet der Übertragungsvertrag gleichzeitig Basis einer Sacheinlage oder ­Sachübernahme bei der übernehmenden Gesellschaft, so sind aufgrund des ausdrücklichen Vorbehalts der gesetzlichen und statutarischen Bestimmungen über Kapitalschutz und Liquidation in Art. 69 Abs. 2 FusG auch die entsprechenden gesellschaftsrechtlichen Vorschriften zur Sacheinlage anwendbar. Der Übertragungsvertrag erhält damit zusätzlich auch die Funktion eines Sacheinlagevertrags und ist als solcher den Sacheinlagevorschriften des Obligationenrechts unterworfen.1663