2. Transaktionsspezifische Voraussetzungen

2.1 Allgemeines

Gewisse Umstrukturierungsarten und deren Kombination erlauben es dem Unternehmer, substanzielle Steuerersparnisse zu erzielen, da nach einer steuerneutralen Umstrukturierung auch ein allfälliger späterer Verkauf der Unternehmung steuerbefreit erfolgen kann. Für natürliche Personen kann dies möglich sein, wenn eine Personenunternehmung auf dem Weg von Fusion oder Umwandlung oder allenfalls mittels einer steuerrechtlichen horizontalen Spaltung 2635 in ein Kapitalunternehmen umstrukturiert wird.2636 Nach der steuerneutralen Umstrukturierung gehören die Anteile am neuen Kapitalunternehmen zum Privatvermögen des Unternehmers,2637 womit er sie mit einem nicht steuerbaren Kapitalgewinn an Dritte verkaufen könnte.2638 In einem solchen Fall muss der betroffene Unternehmer die stillen Reserven seiner Unternehmung grundsätzlich nicht versteuern, und zwar dank dem Zusammenwirken von steuerneutraler Umstrukturierung einerseits und Steuerbefreiung von privaten Kapitalgewinnen von natürlichen Personen anderseits.

Gleich verhält es sich für natürliche Personen, die im Rahmen einer vertikalen Spaltung nach Art. 29 ff. FusG Anteile an einem Kapitalunternehmen erhalten.2639 Auf diese Weise kann der Unternehmer grundsätzlich steuerfrei die Reserven seiner Unternehmung realisieren: In einem ersten Schritt erwirbt er steuerneutral Anteile an der übernehmenden Gesellschaft, welche ihrerseits die Aktiven inklusive Reserven der übertragenden Gesellschaft übernimmt. Diese Anteile fallen in sein Privatvermögen. In einem zweiten Schritt werden die Anteile an einen Dritten verkauft, was dem Unternehmer als natürliche Person einen steuerfreien Kapitalgewinn einbringen kann.2640 Auch in einem solchen Fall muss der betroffene Unternehmer grundsätzlich die stillen Reserven seiner Unternehmung nicht versteuern, wiederum dank dem Zusammenwirken von steuerneutraler Umstrukturierung und der Steuerbefreiung privater Kapitalgewinne von natürlichen Personen.

Für Kapitalunternehmen sind analoge Steuereinsparungen möglich im Bereich der steuerrechtlichen horizontalen Spaltung2641 wie auch bei der vertikalen Spaltung2642. In beiden Fällen werden die mit den Aktiven und Passiven verbundenen stillen Reserven steuerneutral von einem übertragenden auf ein übernehmendes Kapitalunternehmen transferiert. Im Anschluss an diese Transaktion können die übertragende Gesellschaft oder deren Gesellschafter die im Rahmen der Übertragung erhaltenen Anteilscheine an einen Dritten verkaufen und dabei einen Kapitalgewinn realisieren, der im Rahmen des Beteiligungsabzugs unbesteuert bleiben kann.2643 Auf diese Weise lässt sich – durch das Zusammenwirken der steuerneutralen Umstrukturierung und der Steuerbefreiung des Kapitalgewinns durch Geltendmachen des Beteiligungsabzugs – die Besteuerung der übertragenen stillen Reserven vermeiden.

Um Missbräuche in all diesen Umstrukturierungskonstellationen zu vermeiden, sehen die einschlägigen Steuerbestimmungen hier zusätzliche Bedingungen für die Gewährung der Steuerfreiheit vor. Das Ziel dieser zusätzlichen Bedingungen ist es einerseits, betriebsnotwendige Umstrukturierungen im Rahmen der ökonomischen Strukturanpassung steuerprivilegiert zuzulassen, und anderseits, sicherzustellen, dass die betreffende Transaktion wirklich eine Umstrukturierung im steuerrechtlichen Sinn ist und nicht einfach ein Verkauf unmittelbar nach einer Reorganisation. Die gleichen zusätzlichen Bedingungen werden auch dann verlangt, wenn es nicht direkt um Steuereinsparungen im vorne dargestellten Sinn geht, sondern um Fälle, die formell einer entgelt­lichen Veräusserung oder einer Mittelentnahme nahekommen und damit grundsätzlich steuerbar wären. Dies trifft insbesondere auf Vermögensüber­tragungen innerhalb von Gruppen von Gesellschaften zu.

In diesen Fällen müssen unter Umständen eine oder zwei spezifische Zusatzvor­aussetzungen für die Gewährung des Steuerprivilegs erfüllt sein. Erstens muss die Umstrukturierung ein qualifiziertes Aktivum betreffen, d.h. einen Betrieb, Teilbetrieb, eine qualifizierte Beteiligung oder ein betriebsnotwendiges Anlagevermögen. Und zweitens ist eine fünfjährige Veräusserungssperrfrist seit der Umstrukturierung zu beachten.

2.2 Übertragung eines qualifizierten Aktivums

Gewisse Umstrukturierungen sind steuerneutral nur dann möglich, wenn sie Aktiven mit spezifischen Eigenschaften betreffen. Wenn in diesen Fällen keine solchen Aktiven vorliegen, werden bei der Realisation der Transaktion die stillen (und gegebenenfalls die offenen) Reserven regulär besteuert. Im Fall von Kapitalunternehmen findet dann automatisch eine Besteuerung auf Stufe der Gesellschaft statt, aber nicht unbedingt auch automatisch eine Besteuerung beim Anteilsinhaber.2644

Diese spezifische Voraussetzung gilt in den folgenden Fällen:

• Umstrukturierungen von Personenunternehmungen in Kapitalunternehmen, in den Formen der Fusion, Spaltung oder Umwandlung,2645
• vertikale Spaltungen zwischen Kapitalunternehmen in der Form von Aufspaltungen oder Abspaltungen,2646
• horizontale steuerrechtliche Spaltungen zwischen Kapitalunternehmen,2647
• Übertragungen innerhalb einer Gruppe von Kapitalunternehmen.2648

In diesen Fällen kann die Transaktion nur steuerneutral vollzogen werden, wenn sie sich auf einen Betrieb oder einen in sich geschlossenen Teilbetrieb bezieht. Innerhalb einer Gruppe von Kapitalunternehmen ist die Transaktion (sei es eine horizontale Spaltung oder eine Übertragung)2649 überdies steuerneutral möglich, wenn sie sich auf Beteiligungen von mindestens 20 %2650 oder auf einen Gegenstand des betrieblichen Anlagevermögens bezieht.

1. Betrieb oder Teilbetrieb

   1412

   Das «qualifizierte Aktivum», dessen Übertragung bei allen oben aufgezählten Umstrukturierungen zur Gewährung des Steuerprivilegs vorausgesetzt wird, ist ein Betrieb oder ein in sich geschlossener Teilbetrieb. Im Bereich der vertikalen Spaltung von Kapitalunternehmen gilt ein doppeltes Betriebserfordernis sowohl für die übertragende als auch für die übernehmende Gesellschaft: Beide Gesellschaften müssen nach der Spaltung einen Betrieb oder Teilbetrieb weiterführen.2651

   1413

   Wenn nur einzelne Aktiven auf eine Schwestergesellschaft abgespalten werden, ist das Betriebserfordernis nicht erfüllt, sodass keine steuerneutrale Spaltung vorliegt. Die übertragenen stillen Reserven unterliegen in diesem Fall auch dann der Gewinnsteuer, wenn die übernehmende Gesellschaft bereits einen Betrieb führte oder wenn verschiedene Gesellschaften einzelne Aktiven durch Abspaltung zu einem neuen Betrieb zusammenführen. Damit die Besteuerung beim umgekehrten Vorgang der Abspaltung eines Betriebs und Verbleib einzelner, nur noch der Vermögensanlage dienender Aktiven ebenfalls sicher­gestellt ist, gilt das Betriebserfordernis nicht nur für die übertragenen Vermögenswerte, sondern auch für die übertragende Gesellschaft.2652

   1414

   Steuerrechtlich ist der Betrieb definiert als organisatorisch-technischer Komplex von Vermögenswerten, welcher für die unternehmerische Leistungserstellung eine relativ unabhängige, organisatorische Einheit darstellt. Ein Teilbetrieb ist der kleinste für sich lebensfähige Organismus eines Unternehmens.2653 Ein Betrieb oder Teilbetrieb liegt nur dann vor, wenn kumulativ folgende Erfordernisse erfüllt sind:2654

   • Die Unternehmung erbringt Leistungen auf dem Markt oder an verbundene Unternehmen;
   • die Unternehmung verfügt über Personal;
   • der Personalaufwand steht in einem sachgerechten Verhältnis zum Ertrag.

Im Kreisschreiben Nr. 5 zu den neuen steuerrechtlichen Bestimmungen im Anhang zum Fusionsgesetz wird die praktische Anwendung dieser Erfordernisse präzisiert und teilweise auch etwas gelockert.2655 Es ist nun klargestellt, dass Immobiliengesellschaften das Betriebserfordernis erfüllen können, wenn sie mindestens einen Angestellten oder Beauftragten voll beschäftigen und am Markt für Immobilienvermietung teilnehmen, wobei die Mieterträge mindestens das Zwanzigfache der marktüblichen Personalkosten für die Immobilienverwaltung betragen müssen.2656 Gesellschaften, die einzig Wertschriften halten und verwalten – auch bei sehr hohen verwalteten Vermögen – stellen nie einen Betrieb dar.2657 Holdinggesellschaften können als Betrieb qualifiziert werden, wenn sie mindestens 20 % des Grund- oder Stammkapitals an aktiven Gesellschaften halten und effektiv eine Holdingfunktion (strategische Führung, Koordination der Geschäftstätigkeit der Tochtergesellschaften) wahrnehmen. (Steuerrechtliche) Spaltungen von Holdinggesellschaften sind damit steuerneutral möglich, auch wenn es sich dabei nicht um Spaltungen des FusG, sondern um blosse Ausschüttungen von Beteiligungen an die Anteilsinhaber (in Form von Naturaldividenden) handelt.2658 Und schliesslich führen Finanz- und Immaterialgüterverwertungsgesellschaften dann einen Betrieb, wenn ein Marktauftritt erfolgt oder Dienstleistungen an Konzerngesellschaften erbracht werden und wenn sie dazu mindestens eine Vollzeitstelle einsetzen.2659

1. Qualifizierte Beteiligung oder Anlagevermögen

In zwei Fällen ist ein steuerneutraler Transaktionsvollzug nicht nur mit Bezug auf einen Betrieb oder Teilbetrieb möglich, sondern auch wenn Beteiligungen von mindestens 20 %2660 am Grund- oder Stammkapital eines anderen Kapital­unternehmens2661 oder Gegenstände des betrieblichen Anlagevermögens übertragen werden. Dabei geht es um

• horizontale (steuerrechtliche) Spaltungen von Kapitalunternehmen2662 oder

• Übertragungen innerhalb einer Gruppe von Kapitalunternehmen.2663

Demgegenüber können Gegenstände des Umlaufvermögens sowie des finanziellen Anlagevermögens nicht vom Besteuerungsaufschub profitieren. Einzig Gegenstände des betrieblichen Anlagevermögens können steuerlich privilegiert werden. Die Gegenstände müssen also direkt oder indirekt dem Betrieb dienen, und zwar aus Sicht der übernehmenden Gesellschaft.2664

2.3 Fünfjährige Veräusserungssperre

Gewisse Umstrukturierungen können nur dann steuerneutral vollzogen werden, wenn dabei eine fünfjährige Veräusserungssperrfrist eingehalten wird. Dieses Erfordernis besteht in den folgenden Fällen:

• Umstrukturierung einer Personenunternehmung in ein Kapitalunternehmen via Fusion, Spaltung oder Umwandlung2665;
• horizontale Spaltungen von Kapitalunternehmen2666;
• Übertragungen innerhalb einer Gruppe von Kapitalunternehmen2667.

Eine wichtige Neuheit der steuerrechtlichen Bestimmungen im Anhang zum Fusionsgesetz im Vergleich zum früheren Recht war die Aufhebung der Sperrfrist für vertikale Spaltungen von Kapitalunternehmen (Auf- oder Abspaltungen). In diesem Punkt ist das geltende Recht allerdings nicht ganz konsequent: Die vertikale Spaltung, welche steuerrechtlich einen Veräusserungstatbestand darstellt, kann unter weniger strengen Bedingungen steuerneutral vorgenommen werden als die horizontale Spaltung, welche als Austauschtatbestand zu qua­lifizieren ist und latent sogar eine doppelte Besteuerung der stillen Reserven bewirken kann. Dennoch ist bei der horizontalen Spaltung die fünfjährige Sperrfrist zu beachten, und zwar sowohl bei der Tochtergesellschaft für die übertragenen Aktiven als auch bei der Muttergesellschaft für die erworbenen Anteile.2668

Diese fünfjährige Veräusserungssperre ist eine objektivierte Frist, bei welcher das Motiv einer allfälligen Verletzung durch den Unternehmer irrelevant bleibt.2669 Auch wenn ein Unternehmer die Frist ohne Verschulden verletzt (z.B. Veräusserung infolge Krankheit),2670 muss er die steuerlichen Konsequenzen der Fristverletzung tragen. Diese bestehen im Wesentlichen in einer rückwirkenden Besteuerung der Reserven.

1. Verletzung der Sperrfrist

   1421

   Während der fünfjährigen Veräusserungssperrfrist ist es untersagt, die im Rahmen einer Umstrukturierung erhaltenen Anteile zu einem höheren Preis als dem steuerlichen Buchwert der übertragenen Nettoaktiven zu verkaufen. Die Sperrfrist wird auch im Fall eines indirekten Verkaufs der Anteile, z.B. beim Verkauf von Bezugsrechten im Rahmen einer Kapitalerhöhung, verletzt.

   1422

   Im Falle der Übertragung innerhalb einer Gruppe von Kapitalunternehmen wird die Steuerneutralität gewährt, wenn die verschiedenen Gesellschaften unter einheitlicher Leitung zusammengefasst sind. Entfällt diese einheitliche Leitung innert fünf Jahren nach der konzerninternen Vermögensübertragung, wird dies steuerlich wie ein Verkauf, welcher die Sperrfrist verletzt, behandelt.2671

   1423

   In folgenden Fällen liegt trotz Veräusserung vor Ablauf der fünfjährigen Frist keine Verletzung der Sperrfrist vor; die Frist läuft ungeachtet der Transaktion weiter, und die bereits abgelaufene Haltezeit wird dem Erwerber der Anteile angerechnet:2672

   • Übergang der Anteile auf einen Dritten durch Schenkung;
   • Übergang der Anteile auf einen Dritten durch Erbgang oder Erbvorbezug;
   • Verkauf der Anteile zum Buchwert der Nettoaktiven im Zeitpunkt der Transaktion oder zu einem tieferen Preis;
   • Ersatzbeschaffung der übertragenen Vermögenswerte;2673
   • Kapitalerhöhung bei der Gesellschaft, deren Anteile der Sperrfrist unterliegen, unabhängig davon, in welcher Höhe und ungeachtet eines allfälligen Kontrollwechsels; das gilt aber nur, sofern die Kapitalerhöhung zum Verkehrswert erfolgt und die Bezugsrechte nicht separat entschädigt werden;2674
   • weitere steuerneutrale Umstrukturierungen, z.B. Einbringung der Anteile in eine von der gleichen natürlichen Person kontrollierte Holdinggesellschaft zum Buchwert (Transponierung); die laufende Sperrfrist überträgt sich dann sowohl auf die eingebrachten Anteile als auch auf die Anteile der natürlichen Person an der Holdinggesellschaft.

2. Konsequenzen der Fristverletzung

Die Verletzung der Sperrfrist durch Verkauf zu einem höheren Preis als dem steuerlichen Buchwert der übertragenen Nettoaktiven (über dem steuerlichen Eigenkapital liegender Preis) führt zu einer rückwirkenden Neubeurteilung der Transaktion, und zwar als steuerpflichtiger Veräusserungstatbestand.2675 Damit löst eine Verletzung der Sperrfrist die rückwirkende Besteuerung der stillen Reserven beim übertragenden Rechtsträger aus. Zu besteuern sind dabei die stillen Reserven zum Zeitpunkt der Umstrukturierung, nicht diejenigen zum späteren Zeitpunkt der Verletzung der Sperrfrist.2676 Mit anderen Worten bleibt ein allfälliger zwischen der Umstrukturierung und der Verletzung der Sperrfrist entstandener Mehrwert (etwa durch Vergrösserung der stillen Reserven oder Schaffung von Goodwill) grundsätzlich unbesteuert. Zudem beschränkt sich die Besteuerung der stillen Reserven anteilsmässig auf den Anteil der Beteiligungsrechte, welcher während der Sperrfrist effektiv verkauft wurde.2677 Sind die entsprechenden Veranlagungen bereits in Rechtskraft erwachsen, hat die rückwirkende Besteuerung im Rahmen eines Nachsteuerverfahrens2678 durch Korrektur der Veranlagung der Steuerperiode im Umstrukturierungszeitpunkt zu erfolgen.

Eine Sperrfristverletzung kann auch den übernehmenden Rechtsträger betreffen: Werden die übertragenen stillen Reserven nachbesteuert, wird dem übernehmenden Rechtsträger erlaubt, die nachbesteuerten Reserven ertragssteuerfrei in der Steuerbilanz offenzulegen.2679 Damit soll eine mehrfache Besteuerung der (bereits beim übertragenden Rechtsträger nachbesteuerten) stillen Reserven vermieden werden.2680 Diese Offenlegung bzw. Neubewertung hat ebenfalls rückwirkend zu erfolgen.2681 Falls die Veranlagung des übernehmenden Rechtsträgers noch nicht rechtskräftig ist, hat die Neubewertung im offenen Veranlagungsverfahren zu erfolgen, andernfalls ist ein Revisionsverfahren2682 zugunsten des übernehmenden Rechtsträgers durchzuführen.2683

Die stillen Reserven bzw. der Betrag der Neubewertung werden den verschiedenen Aktiven des übernehmenden Rechtsträgers zugeordnet. Falls keine klare Zuteilung möglich ist, liegt Goodwill vor, der innerhalb von fünf Jahren ab­­geschrieben werden kann.2684 Die übernehmende Gesellschaft kann basierend auf der höheren Basis der steuerlichen Neubewertung für die gesamte Dauer zwischen Umstrukturierung und Verletzung der Sperrfrist zusätzliche Abschreibungen vornehmen.2685

Das Ziel dieser rückwirkenden Besteuerung stiller Reserven beim übertragenden Rechtsträger und der steuerlichen Neubewertung beim übernehmenden Rechtsträger liegt darin, steuerlich die Situation nach einem Verkauf der entsprechenden Aktiven an die übernehmende Gesellschaft nachzuzeichnen. Dennoch wird dieses Ziel nur teilweise erreicht, denn beim übernehmenden Rechtsträger kann auf der Passivseite keine steuerneutrale Anpassung etwa in Form einer steuerbefreiten Gutschrift beim Kapital (oder bei den Gesellschaftern) vorgenommen werden. Die Situation entspricht hier derjenigen eines Aktionärs, welcher Mittel nur ins Agio, aber nicht ins Nominalkapital einer Gesellschaft eingebracht hat. Die schliesslich erfolgende Rückerstattung dieses Agio ist nach den Steuerordnungen, welche dem Nennwertprinzip folgen,2686 aufgrund dieses Prinzips sowohl der Einkommenssteuer (bei natürlichen Personen als Anteilsinhaber) wie auch der Verrechnungssteuer unterworfen.2687

In diesem Sinn kann man sich fragen, ob der Gesetzgeber die entsprechende Steuerregelung nicht hätte konsequent zu Ende führen müssen, indem er auch eine steuerneutrale Anpassung der Passivseite ermöglicht hätte. Die prohibi­tiven Steuerfolgen, die nach der existierenden Regelung im Fall der Auflösung eintreten, würden jedenfalls die Anwendung des modifizierten Nennwertprinzips rechtfertigen, welches die steuerfreie Rückerstattung von als Agio eingebrachten Reserven an den Aktionär ermöglicht. In den dem Nennwertprinzip folgenden schweizerischen Steuerordnungen besteht hier aber nur Raum für die Anwendung des eigentlichen Nennwertprinzips. Als Alternative könnte die Steuerbehörde hier trotz der grundsätzlichen Besteuerung von Gratisaktien eine steuerneutrale Gratiserhöhung des Nominalkapitals im Umfang der ins Agio eingebrachten Reserven ermöglichen.2688