4. Beschlussfassung

Die Gesellschafter der an der Spaltung beteiligten Gesellschaft(en) müssen nach Art. 43 FusG den Spaltungsvertrag oder Spaltungsplan genehmigen, bevor die Transaktion vollzogen werden kann. Als Bedingung, dass die Be­­schlussfassung überhaupt erfolgen kann, ist vorgängig das Sicherstellungsverfahren nach Art. 46 FusG durchzuführen.1162 Der Spaltungsbeschluss bedarf gemäss Art. 44 FusG der öffentlichen Beurkundung. Das Bundesrecht stellt diesbezüglich lediglich Mindestanforderungen auf, im Übrigen wird die Regelung des Beurkundungswesens dem kantonalen Recht überlassen.1163 Die öffent­liche Beurkundung kann unter gewissen formellen Voraussetzungen (Apostille oder Superlegalisation) auch im Rahmen eines Verfahrens im Ausland erfolgen, das dem schweizerischen Beurkundungsverfahren gleichwertig ist.1164

Bei der Spaltung zur Übernahme hängt die Verbindlichkeit der Spaltung von der Zustimmung der Gesellschafter sowohl der übertragenden wie der übernehmenden Gesellschaft ab. Bei der Spaltung zur Neugründung handelt es sich hingegen um ein einseitiges Rechtsgeschäft.1165 Die übernehmende Gesellschaft entsteht erst beim Vollzug der Spaltung mit dem Handelsregistereintrag (Art. 51 f. FusG). Daher wird in solchen Fällen von der neu zu gründenden Gesellschaft keine Zustimmung verlangt, es genügt ein Spaltungsbeschluss der Gesellschafter der übertragenden Einheit.1166 Das Erfordernis der Beschlussfassung gilt unabhängig davon, ob die betreffende Gesellschaft bei einer Aufspaltung als übertragende Gesellschaft aufgelöst wird oder im Rahmen einer Abspaltung als übertragende oder übernehmende Gesellschaft weiter besteht, und unabhängig davon, ob die Spaltung bei der übertragenden oder übernehmenden Gesellschaft zu einer Kapitalveränderung (Kapitalherabsetzung oder Kapitalerhöhung) führt.

Die gesetzlichen Zustimmungsquoren sind abhängig von der Rechtsform der beteiligten Gesellschaften, der allfälligen Übernahme zusätzlicher Pflichten durch die Gesellschafter sowie davon, ob die Spaltung symmetrisch oder asymmetrisch erfolgt. Art. 43 Abs. 2 FusG verweist für die Quoren des Spaltungs­beschlusses weitgehend auf die entsprechenden Vorschriften für die Fusion,1167 die sich ihrerseits an den Quoren für wichtige Beschlüsse der Gesellschaften nach Obligationenrecht orientieren.1168 Damit sind immer qualifizierte Mehrheiten erforderlich. Werden den Gesellschaftern zusätzliche Pflichten ­auferlegt, ist sogar Einstimmigkeit erforderlich.1169 Eine asymmetrische Spaltung bedarf der Zustimmung von mindestens 90 % aller stimmberechtigten Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft (Art. 43 Abs. 3 FusG). Für die übertragende und die übernehmende Gesellschaft gelten also nicht immer dieselben Quoren, aber das Quorum richtet sich für alle beteiligten Gesellschaften in jedem Falle nach Art. 43 FusG i.V.m. Art. 18 FusG. Falls notwendig, sind zur konkreten Berechnung der Mehrheiten auch die gesellschaftsspezifischen Bestimmungen des Obligationenrechts heranzuziehen. Die Quorumerfordernisse sind ein­seitig zwingend, d.h., die Statuten können eine Verschärfung, nicht jedoch eine Erleichterung der Beschlussfassung vorsehen. In analoger Anwendung von Art. 704 Abs. 2 OR bedarf der Beschluss über die Einführung einer Statutenbestimmung mit einem höheren Quorum bereits des neu vorgesehenen Mehrs.1170

Die Quorumserfordernisse werden an dieser Stelle zur Illustration am Beispiel der Aktiengesellschaft kurz dargestellt. Im Übrigen kann auf die eingehenden Ausführungen bei der Beschlussfassung über die Fusion verwiesen werden.1171 Der Spaltungsbeschluss einer Aktiengesellschaft bedarf grundsätzlich der Zustimmung von mindestens zwei Dritteln der an der Generalversammlung der Gesellschaft vertretenen Aktienstimmen sowie der absoluten Mehrheit der vertretenen Aktiennennwerte.1172 Überträgt eine Aktiengesellschaft oder Kom­manditaktiengesellschaft spaltungsweise Vermögen auf eine GmbH und wird durch die Spaltung eine Leistungs- oder Nachschusspflicht1173 eingeführt, so ist zusätzlich die Zustimmung aller Aktionäre erforderlich, die von der Einführung dieser Pflichten betroffen sind.1174 Spaltet eine Aktiengesellschaft einen Teil ihres Vermögens in eine Genossenschaft ab, so ist – weil durch die Abspaltung neue Pflichten für die betroffenen Gesellschafter begründet werden – die Zustimmung sämtlicher Aktionäre erforderlich.1175

Bei asymmetrischen Spaltungen müssen 90 % aller stimmberechtigten Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft zustimmen, also nicht nur der an der Generalversammlung vertretenen Stimmen (Art. 43 Abs. 3 FusG). Für dieses Quorum ist bei der Aktiengesellschaft auf die Anzahl Stimmen und nicht auf die Anzahl der Gesellschafter abzustellen (kein Kopfstimmprinzip). Das Eidgenössische Handelsregisteramt1176 trägt daher bei Aktiengesellschaften Be­­schlüsse mit der Zustimmung von 90 % sämtlicher Stimmrechte (also auch der an der Generalversammlung nicht vertretenen Stimmrechte) ins Handelsregister ein, obwohl der Wortlaut des Gesetzes prinzipiell das Kopfstimmprinzip nahelegen würde.1177 Nicht eingetragen werden hingegen (unseres Erachtens zu Unrecht) Beschlüsse, die mit einer Mehrheit von 90 % der vertretenen Stimmen gefasst werden. Daneben bleibt das Nennwerterfordernis von Art. 18 Abs. 1 lit. a FusG anwendbar, wonach jedem Spaltungsbeschluss einer Ak­­tiengesellschaft die absolute Mehrheit der vertretenen Aktiennennwerte zu­­stimmen muss.1178 Bei der übertragenden Aktiengesellschaft setzt die asym­met­rische Spaltung deshalb nach Ansicht der Handelsregisterbehörden die Zu­­stimmung von wenigstens 90 % aller existierenden Aktienstimmen (nach der hier vertretenen Ansicht von 90 % der vertretenen Aktienstimmen) und der absoluten Mehrheit der vertretenen Nennwerte voraus. Bei der übernehmenden Aktiengesellschaft gilt das Quorum von zwei Dritteln der vertretenen Stimmen und der absoluten Mehrheit der vertretenen Aktiennennwerte (Art. 18 Abs. 1 lit. a FusG). Das 90 %-Quorum von Art. 43 Abs. 3 FusG ist einseitig zwingend, kann also von den Gesellschaften in den Statuten nur erhöht, nicht aber reduziert werden.1179