1. Schuldenruf und Pflicht zur Sicherstellung

Nach Art. 43 Abs. 1 FusG dürfen die Generalversammlungen der beteiligten Gesellschaften erst dann über die Spaltung Beschluss fassen, wenn das Verfahren zur Sicherstellung der Gläubigerforderungen nach Art. 45 f. FusG durchgeführt worden ist.1199 Das Sicherstellungsverfahren hat mithin eine einschneidende Bedeutung für die planmässige und erfolgreiche Durchführung einer Spaltung. Nachfolgend wird auf die einzelnen Verfahrensschritte genauer eingegangen sowie der Kreis der Forderungen umschrieben, die der Sicherstellungspflicht unterliegen.

1.1 Verfahren

Jede an der Spaltung beteiligte Gesellschaft muss ihre Gläubiger durch drei­malige Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt darauf hinweisen, dass diese die Sicherstellung ihrer Forderungen verlangen können (Schuldenruf, Art. 45 FusG). Die Gläubiger können sodann die Sicherstellung innerhalb von zwei Monaten nach dem dritten Schuldenruf verlangen (Art. 46 Abs. 1 FusG).1200 Da das Sicherstellungsverfahren gemäss Art. 43 Abs. 1 FusG der Beschlussfassung durch die Gesellschafter zeitlich vorgeht, muss der dritte Schuldenruf also mindestens zwei Monate vor der Gesellschafterversammlung erfolgen, welche über die Spaltung beschliesst. Sinnvollerweise erfolgen die Auflage der Spaltungsunterlagen zur Einsicht für die Gesellschafter nach Art. 41 FusG (sofern Letztere nicht gemäss Art. 41 Abs. 2 FusG auf das Einsichtsverfahren verzichten) und das Sicherstellungsverfahren für die Gläubiger parallel, da in beiden Fällen eine Frist von mindestens zwei Monaten vor der Beschlussfassung eingehalten werden muss. Mit dem System des präventiven Gläubigerschutzes sind die Gläubiger bei der Spaltung früher über die geplante Transaktion zu informieren als bei der Fusion: Hierin liegt verfahrensmässig der grösste Unterschied zur Fusion, bei der die Sicherstellung erst nach dem Vollzug erfolgt.1201

Die Einhaltung der Bestimmungen in Artikel 45 ff. FusG ist eine materielle Voraussetzung der Eintragung der Spaltung ins Handelsregister. Wegen der Drittschutzwirkung dieser Bestimmungen müssen die Registerbehörden prüfen, ob die Aufforderungen an die Gläubiger in rechtsgenügender Weise erfolgt sind.1202 Der Nachweis kann auf verschiedene Arten erbracht werden, so beispielsweise durch Hinweise auf die SHAB-Publikation oder durch einen ex­­pliziten Hinweis auf die Durchführung der Gläubigerschutzvorkehren in der öffentlichen Urkunde zum Spaltungsbeschluss.1203

Die Wahrnehmung der Sicherstellungsmöglichkeit bereits vor der Beschlussfassung setzt eine regelmässige Kontrolle des SHAB durch die Gläubiger voraus. Ansonsten laufen diese Gefahr, die Zweimonatsfrist zu verpassen und dadurch ihren präventiven Sicherstellungsanspruch zu verlieren.1204 In einem solchen Fall können sie aber zumindest für Forderungen, die vor dem Schuldenruf begründet worden sind, immerhin noch gemäss Art. 47 FusG auf die subsidiär solidarisch haftenden Gesellschafter greifen.1205

Weil die Sicherstellungspflicht der Durchführung der Spaltung vorausgeht, kann die Bereinigung von Meinungsverschiedenheiten oder sogar eine gerichtliche Auseinandersetzung zur Sicherstellung zu erheblichen Verzögerungen der Transaktion führen. Allfällige Streitigkeiten über die Sicherstellungspflicht fristgerecht angemeldeter Forderungen müssen vor der Beschlussfassung be­­reinigt werden.1206 Wird der Spaltungsbeschluss trotz eines hängigen Gerichtsverfahrens betreffend die Sicherstellungspflicht gefasst und die Eintragung der Spaltung im Handelsregisteramt vorgenommen, kommt unseres Erachtens dem Registereintrag aus Gründen der Rechts- und Verkehrssicherheit «heilende Wirkung» zu (Art. 643 Abs. 2 OR analog). Die «heilende Wirkung» bezieht sich jedoch nur auf den Vollzug der Spaltung, d.h., die Pflicht zur Sicherstellung dauert in diesem Fall fort.1207 Die Gläubiger können bei Verletzung der Sicherstellungspflicht allerdings die Eintragung der Spaltung ins Handelsregister verhindern (Handelsregistersperre, Art. 162 HRegV).1208 Bei komplexen Kreditverhältnissen oder ungünstiger Bonität ist es deswegen durchaus denkbar, dass bereits vor der Beschlussfassung über die Spaltung intensive Verhandlungen mit den Gläubigern geführt werden müssen.

Die Sicherstellung kann nach Wahl der verpflichteten Gesellschaft1209 in verschiedenen Formen erfolgen. Denkbar sind grundsätzlich sämtliche Arten von Personal- und Realsicherheiten.1210 Die Sicherheit muss jedoch stets genügend sein, d.h. wertmässig die gesamte Höhe der sicherzustellenden Forderung samt den bis zum Zeitpunkt des dritten Schuldenrufs entstandenen Nebenansprüchen decken.1211 Die Gläubiger können eine vollumfängliche Sicherstellung ihrer Forderungen verlangen1212 oder sich auch mit einer geringeren Sicherheit begnügen. Ihr Recht auf Sicherstellung können die Gläubiger gerichtlich durchsetzen,1213 so namentlich bei einer generellen Weigerung der Gesellschaft zur Sicherstellung, aber auch bei Leistung einer nur ungenügenden Sicherheit. Grundsätzlich möglich ist auch die direkte Betreibung auf Sicherheitsleistung.1214

Gemäss Art. 46 Abs. 2 FusG entfällt die Pflicht zur Sicherstellung, wenn die verpflichtete Gesellschaft nachweist, dass die Erfüllung der Forderung durch die Spaltung nicht gefährdet ist. Die Beweislast für die fehlende Gefährdung von Gläubigerinteressen trifft die zur Sicherstellung verpflichtete Gesellschaft, zumal nur dieser die für den Beweis erforderlichen Unterlagen zur Verfügung stehen.1215 Die Sicherstellungspflicht entfällt etwa, wenn eine finanziell vollkommen gesunde Gesellschaft Vermögensteile übernimmt, mit denen keine besonderen Risiken verbunden sind. Bei der übertragenden Gesellschaft bewirkt eine Abspaltung von Vermögenswerten stets einen Entzug von Haftungssubstrat, weshalb der Nachweis der fehlenden Gläubigergefährdung für die übertragende Gesellschaft meist schwerer zu erbringen ist als für die übernehmende Einheit. Für eine Entbindung von der Sicherstellungspflicht müsste die übertragende Gesellschaft nachweisen1216, dass keine Forderungen bestehen bzw. zu erwarten sind, zu deren Befriedigung das freie Gesellschafts­vermögen auch ohne die zu übertragenden Vermögenswerte nicht ausreichen wird.1217

Statt eine verlangte Sicherstellung zu leisten, kann die Gesellschaft die entsprechenden Forderungen erfüllen (Art. 46 Abs. 3 FusG). Eine vorzeitige Erfüllung ist mit Blick auf Art. 81 OR aber nur dann möglich, wenn sie nicht dem Inhalt oder der Natur des Vertrags widerspricht, dem die entsprechende Forderung zugrunde liegt.1218 Im Übrigen besteht kein Anspruch auf vorzeitige Erfüllung, und die Spaltung alleine hat keine Auswirkungen auf die Fälligkeit der Forderungen. Eine vorzeitige Erfüllung darf auch nicht zum Nachteil anderer Gläubiger erfolgen, ansonsten droht unter Umständen eine paulianische Anfechtung nach Art. 287 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG.

1.2 Betroffene Forderungen

Gemäss Art. 46 FusG können die Gläubiger sämtlicher an der Spaltung beteiligter Gesellschaften vor Durchführung der Spaltung von der Schuldnergesellschaft die Sicherstellung ihrer Forderungen verlangen (Art. 46 Abs. 1 FusG). Allerdings können die Gläubiger nur von ihrer «eigenen» Schuldnergesellschaft die Sicherstellung verlangen.1219 In der Praxis dürfte primär die übertragende Gesellschaft betroffen sein, da sich dort durch die Abspaltung von Vermögenswerten das Haftungssubstrat verringert. Allerdings ist durchaus mög­-
lich, dass die Sicherstellung bereits von der übernehmenden Gesellschaft ge­leistet wird, welche die Verbindlichkeit nach Vollzug der Spaltung übernimmt.1220

Das Recht auf Sicherstellung erfasst grundsätzlich nur Forderungen, die bereits vor dem Schuldenruf begründet wurden.1221 Dabei ist auf die dritte Publikation im SHAB abzustellen. Aus dem Zweck der Sicherstellungspflicht kann geschlossen werden, dass der Schutz nur denjenigen Gläubigern zustehen soll, deren Forderungen dem Vertrauen auf die bisherige Vermögensbasis der Gesellschaft entspringen.1222 In diesem Sinne besteht grundsätzlich kein Anlass, auch solche Forderungen sicherzustellen, die bereits im Wissen um die Spaltung begründet wurden. Nur bei Dauerschuldverhältnissen müssen auch zukünftige Forderungen analog Art. 49 Abs. 2 FusG bis zu jenem Zeitpunkt sichergestellt werden, auf den das Verhältnis ordentlich gekündigt werden könnte.1223 Fällige Forderungen sind nicht sicherzustellen, sondern zu erfüllen.1224 Bei zweisei­tigen Verträgen, die vor der Transaktion von einer der beteiligten Gesellschaften abgeschlossen wurden und bis zur Spaltung nicht erfüllt werden, ist der Umfang der Sicherstellung zu reduzieren auf die Differenz zwischen dem Marktwert der Forderung und der Gegenleistung der anderen Vertragspartei.1225 Analog Art. 83 Abs. 1 OR ist die andere Vertragspartei berechtigt, ihre Leistung so lange zurückzuhalten, bis ihre Forderung gegen die an der Spaltung beteiligte Gesellschaft sichergestellt oder erfüllt wird.1226 Eine vertragliche Regelung, die speziell auf eine Spaltung Bezug nimmt, bleibt vorbehalten.

Ein Anspruch auf Sicherstellung besteht auch für bestrittene oder bedingte Forderungen.1227 Diese sollten allerdings grundsätzlich in der Schweiz vollstreckbar sein.1228 Der Zweck von Art. 46 FusG schliesst aus, dass Forderungen eines Gesellschafters aus dem spaltungsspezifischen Umtauschverhältnis auf Ausrichtung der neuen Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte sowie einer allfälligen Ausgleichszahlung sicherzustellen sind (Art. 31 FusG i.V.m. Art. 7 FusG).1229 Gesellschafter können hingegen Sicherstellung für obligatorische Ansprüche gegen das Unternehmen verlangen, welche aus Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten vor der Publikation des Spaltungs-Schuldenrufs entstanden sind.

Der Umfang der Sicherstellung richtet sich nach dem Nominalwert der Forderung samt den bis zum Zeitpunkt des dritten Schuldenrufs entstandenen Nebenansprüchen. Für die an der Spaltung beteiligten Unternehmen ist die Sicherstellung nicht unbedeutend, weil sie erhebliche Betriebsmittel absor­bieren und die Liquidität verringern kann.