2. Übergang der Arbeitsverhältnisse

2.1 Im Allgemeinen

Wie andere von einer Spaltung erfasste Vertragsverhältnisse werden grundsätzlich auch die abgespaltenen Arbeitsverhältnisse kraft partieller Universalsukzession automatisch auf die übernehmende Gesellschaft übertragen (Art. 52 FusG). Eine Zustimmung der betroffenen Arbeitnehmer ist nicht erforderlich. Für Genaueres zum Vertragsübergang auf dem Weg der partiellen Universalsukzession sowie die Folgen für die einzelnen Forderungen und Schulden kann auf den Exkurs zum Vertragsübergang bei der Vermögensübertragung verwiesen werden.1269

Soweit eine Spaltung mit dem Übergang eines Betriebes oder Betriebsteils verbunden ist, stellt sich die Frage der Anwendbarkeit von Art. 333 OR. Der Übergang eines Betriebes auf dem Weg einer partiellen Universalsukzession1270 fällt nicht in den ursprünglichen Anwendungsbereich von Art. 333 OR, der auf Betriebsübertragungen durch Singularsukzession zugeschnitten ist.1271 Aufgrund des konstitutiv1272 wirkenden Verweises in Art. 49 Abs. 1 FusG ist Art. 333 OR aber auch bei der Spaltung anwendbar, falls davon Arbeitsverhältnisse betroffen sind und ein Betrieb oder Betriebsteil übergeht.

Art. 333 OR hat wesentlichen Einfluss auf die Zuordnungsfreiheit für die Arbeitsverhältnisse der beteiligten Rechtsträger: Wird auf dem Weg der Spaltung ein Betrieb oder Betriebsteil auf eine andere Gesellschaft übertragen, so gehen nach Art. 333 Abs. 1 OR sämtliche Arbeitsverhältnisse, die sich auf diesen Betrieb beziehen, auf die übernehmende Gesellschaft über. Die Zugehörigkeit eines Arbeitsverhältnisses zu einem Betriebsteil hängt von der Funktion der betreffenden Stelle ab.1273 Der Spaltungsvertrag oder Spaltungsplan muss gemäss Art. 37 lit. i FusG zwecks genauer Zuordnung die Arbeitsverhältnisse auflisten, die mit der Spaltung auf die übernehmende Gesellschaft übergehen sollen. Aufgrund der Anwendbarkeit von Art. 333 Abs. 1 OR kommt dieser Liste beim Übergang eines Betriebs insofern bloss deklaratorische Wirkung zu,1274 da auch nicht in der Liste aufgeführte Arbeitsverhältnisse übergehen, soweit sie sich klar auf den übergehenden Betriebsteil beziehen.1275 In solchen Fällen können die Parteien den Übergang dieses Arbeitsverhältnisses nicht etwa durch Nichterwähnung im Spaltungsvertrag oder Spaltungsplan verhindern.1276

Bei der Aufspaltung geht die übertragende Gesellschaft unter. Hier kommt es in jedem Fall zur Anwendung der Vorschriften von Art. 49 FusG bzw. Art. 333 OR, welche den Weiterbestand der Arbeitsverhältnisse bei Umstrukturie­rungen sicherstellen sollen.1277 Die Arbeitsverhältnisse sind derjenigen übernehmenden Gesellschaft zuzuordnen, mit welcher sie funktional am ehesten zusammenhängen.1278 Demgegenüber ist es denkbar, dass im Rahmen einer Abspaltung gar keine Arbeitsverhältnisse übertragen werden, etwa wenn eine nicht betriebsnotwendige Liegenschaft auf dem Weg der Abspaltung aus einer Gesellschaft ausgegliedert werden soll.

Bei einer Umstrukturierung werden oft auch bestehende Betriebsstrukturen aufgebrochen. Wenn eine Abspaltung nicht zum Übergang eines Betriebsteils führt oder wenn ein Arbeitnehmer z.B. aufgrund seines betriebsübergreifenden Tätigkeitsbereichs keinem bestimmten Betriebsteil angehört, hilft der Verweis auf Art. 333 OR nicht weiter. Hier sind die beteiligten Gesellschaften unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbots frei, im Spaltungsvertrag oder Spaltungsplan eine verbindliche Zuordnung vorzunehmen.1279 Abgesehen vom Wechsel in der Partei des Arbeitgebers erfährt das Arbeitsverhältnis mit dem Übergang keine inhaltlichen Änderungen. Somit ist auf dienstaltersabhängige Ansprüche, wie z.B. den Anspruch auf Abgangsentschädigung, die Dauer der Betriebszugehörigkeit1280 vor der Spaltung anzurechnen. Auch ein vorgängig vereinbartes Konkurrenzverbot bleibt bestehen.1281 Die übernehmende Ge­­sellschaft kann mit dem einzelnen Arbeitnehmer jederzeit eine Abänderung des bestehenden Arbeitsvertrags vereinbaren.1282

2.2 Weitergeltung von Gesamtarbeitsverträgen

Das kollektive Arbeitsvertragsrecht ist gerade für grössere Unternehmen und Konzerne von erheblicher Bedeutung. Das gilt sowohl für allgemeinverbindlich erklärte GAV wie auch für nur zwischen den Sozialpartnern geltende GAV, welche oft eine sehr grosse faktische Wirkung haben.

Von grosser Bedeutung ist daher die Weitergeltung von GAV-Normen bei Umstrukturierungen:1283 Sind bei einer Umstrukturierung die Tatbestands­voraussetzungen des Betriebsübergangs gemäss Art. 333 OR erfüllt, so stellt sich die Frage nach der Anwendung von Art. 333 Abs. 1bis OR. Diese Bestimmung ordnet an, dass der Erwerber einen auf das übertragene Arbeitsverhältnis anwendbaren GAV während eines Jahres einhalten muss, sofern der GAV nicht vorher abläuft oder infolge Kündigung endet.1284 Die einjährige Weitergeltungsdauer beginnt mit dem Tag der Betriebsnachfolge i.S.v. Art. 333 Abs. 1 OR zu laufen. Der Zeitpunkt der Übernahme der Leitungsmacht und damit der Beginn der einjährigen Frist von Art. 333 Abs. 1bis OR kann schwierig zu bestimmen sein; insbesondere wenn die Parteien den Übergang der Arbeitsverhältnisse vermeiden wollen und deshalb den Betriebsübergang verschleiern. Es ist auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem der Erwerber in der Lage ist und den Willen hat, die rechtlich begründete Leitungsmacht über den übernommenen Betrieb tatsächlich auszuüben.1285

Der integrale Verweis auf Art. 333 OR in den Art. 27, 49 und 76 FusG umfasst auch Art. 333 Abs. 1bis OR. Dieser Verweis im Fusionsgesetz ist in der Lehre teilweise als Versehen des Gesetzgebers bezeichnet worden. Klarzustellen ist, dass es sich bei Art. 333 Abs. 1bis OR lediglich um eine Auffangregelung handelt. Bestimmt sich die Weitergeltung des bisherigen GAV-Systems bereits anderweitig normativ, so findet Art. 333 Abs. 1bis OR keine Anwendung.1286

Für die Art und Weise der Weitergeltung von GAV-Bestimmungen kommt es darauf an, ob die Tarifnormen nur durch individualrechtliche Bezugnahme in den individuell abgeschlossenen Arbeitsverträgen gelten oder ob die tariflichen Arbeitsbedingungen beim Veräusserer originär kraft Verbands- oder Firmenvertrags Geltung haben. Diese Differenzierung stellt die erste Weichenstellung in der Analyse dar, entscheidet sie doch darüber, ob Art. 333 Abs. 1 oder Abs. 1bis OR für die Weitergeltung anwendbar ist:1287

• In der ersten Konstellation gelten die Kollektivbedingungen des GAV auch beim Erwerber gestützt auf Art. 333 Abs. 1 OR immer nur individualrechtlich weiter. Bei einer solchen Bezugnahmeregelung steht es den Parteien frei, den aktuell gültigen Inhalt des GAV mit allen seinen künftigen Ver­weisungen zum Inhalt des Einzelarbeitsvertrags zur erklären (dynamische Verweisung).
• In der zweiten Konstellation stellt sich die Frage, ob die Weitergeltung der GAV-Bestimmungen gemäss Art. 333 Abs. 1bis OR kollektivrechtlich oder individualrechtlich erfolgt. Kollektivrechtliche Weitergeltung bedeutet, dass die beim Veräusserer unmittelbar und zwingend geltenden Tarifverträge auch beim Erwerber normativ wirken, d.h. nicht eigens zwischen den Arbeitsvertragsparteien vereinbart werden müssen. Die Anwendung von Art. 333 Abs. 1bis OR (im Sinn eine Auffangregelung) ist erforderlich, weil die Mitgliedschaft des (bisherigen) Arbeitgebers in einem Arbeitgeber­verband und damit auch die Bindung an einen Verbandsvertrag nicht automatisch kraft (partieller) Universalsukzession auf den neuen Rechtsträger übergeht und auch Art. 333 Abs. 1bis OR bei einem Betriebsübergang keinen Wechsel der GAV-Partei vorsieht. Daraus folgt aber umgekehrt, dass es der Regelung des Abs. 1bis nicht bedarf, wenn die bisherigen GAV-Bestimmungen kollektivrechtlich weiter gelten. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn es sich um einen Firmenvertrag handelt oder – im Fall des Verbandsvertrags – wenn der neue Rechtsträger demselben Arbeitgeberverband wie der bisherige Rechtsträger angehört oder beitritt. Nur wenn dies nicht der Fall ist, weil der übernehmende Rechtsträger nicht derselben GAV-Bindung unterliegt wie der bisherige Rechtsträger oder der Arbeitnehmer nach der Umstrukturierung nicht mehr demselben Betrieb angehört wie zuvor, findet die Regelung des Art. 333 Abs. 1bis OR Anwendung. Die individualrechtlich geltenden GAV-Normen können nach Ablauf der einjährigen Frist durch Änderungsvereinbarungen oder durch Änderungskündigungen (individuelle und Massenänderungskündigungen) verändert, eingeschränkt oder abgelöst werden.

Bei Spaltungen geht die firmenvertragliche Parteistellung nur dann auf den aufnehmenden bzw. neu gegründeten Rechtsträger über, wenn diesem die firmenvertragliche Parteistellung im Spaltungsvertrag oder -plan zugeordnet worden ist. Unterbleibt die Zuordnung, verbleibt die Parteistellung beim sich spaltenden Rechtsträger und es kommt nur eine individualrechtliche Weitergeltung infrage.

Die Bestimmung von Art. 333 Abs. 1bis OR gilt nur bei Anwendbarkeit eines GAV auf das zu übertragende Arbeitsverhältnis – die Weitergeltung der GAV-Bestimmungen findet damit nicht auf die übernehmenden Arbeitsverhältnisse Anwendung, ist lediglich personenbezogen und legt eine individualrechtliche Weitergeltung eines GAV nahe.

Unklar ist, inwieweit indirekt-schuldrechtliche Bestimmungen eines GAV, z.B. Bestimmungen über die Betriebsverfassung und Mitwirkung, über Verpflichtungen zu Leistungen an Ausgleichskassen, Solidaritätsbeiträge, Bildungs­urlaub oder Streiterledigung, bei einem Betriebsübergang weiter gelten. Die Verbindlichkeit solch indirekt-schuldrechtlicher GAV-Bestimmungen für den Erwerber muss im Einzelfall anhand der jeweiligen Bestimmung geprüft werden. Dabei können nebst dem Normzweck von Art. 333 OR einschlägige verfassungsmässige Rechte sowie die Praxis und Gesetzgebung zur Allgemeinverbindlicherklärung von GAV Massstab für die Prüfung der Möglichkeit und Zulässigkeit der Weitergeltung indirekt-schuldrechtlicher Bestimmungen sein.

Ist der Betrieb des Erwerbers einem GAV unterstellt, kann die Weitergeltung des GAV des Veräusserers dazu führen, dass zwei unterschiedliche GAV zur Anwendung gelangen, was als «Tarifkonkurrenz» bezeichnet wird. Zumindest in Fällen, in denen der bisherige GAV kollektivrechtlich fortgilt, soll nach h.L. nur ein GAV anwendbar sein, und zwar derjenige, der spezifischer auf den betroffenen Betrieb gemünzt ist, und/oder welcher die klar grössere Anzahl Arbeitnehmer betrifft.1288